BGE 105 IB 305
105 Ib 305
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 février 1979
dans la cause Crédit Suisse contre Pro Anzère Holding S.A. et Valais,
Conseil d'Etat (recours de droit administratif) Regeste
Erwerb von Grunstücken durch Personen im Ausland.
Auskunftspflicht. Art. 15 BewB.
1. Die Auskunftspflicht gilt auch in einem Verfahren, in dem zu
entscheiden ist, ob der Gesuchsteller dem Bewilligungsverfahren unterstellt
ist oder nicht (E. 3a).
2. Ein Bankinstitut, das im Sinne von Art. 15 BewB Auskunft erteilen
soll, kann sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem es sich auf das
Bankgeheimnis beruft (E. 3c).
3. Ein Bankinstitut ist auch verpflichtet, Auskunft zu erteilen über
Inhaberaktien, die es für sich oder für Kunden gezeichnet hat, über
die gezeichneten Aktien, die es noch besitzt und über diejenigen, die
es an Dritte verkauft hat, nicht jedoch über Inhaberaktien, die es ohne
direkte Beziehung zu einem Grundstückerwerb im Sinne von Art. 2 BewB in
ein Depot entgegengenommen hat (E. 5c). Die Eigentümer von Inhaberaktien
haben keinen Anspruch auf Geheimhaltung; die Behörde ist hingegen durch
das Amtsgeheimnis gebunden und die erhaltenen Auskünfte dürfen nur im
Hinblick auf die Anwendung des in Frage stehenden Bundesbeschlusses
verwendet werden (E. 3d).
4. Die Auskunftspflicht bezieht sich auch auf Geschäftsvorgänge einer
Gesellschaft, die sich früher ereignet haben (E. 4).
Sachverhalt
A.- Par requêtes des 7 septembre et 12 novembre 1976, la Société
touristique d'Anzère S.A. (ci-après: la Société touristique) a demandé au
Service juridique du Registre foncier de l'Etat du Valais de constater
que l'acquisition d'immeubles par ladite société n'était pas assujettie
au régime de l'autorisation instauré par l'arrêté fédéral du 23 mars 1961
sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger
(AFAIE).
La Société touristique a un patrimoine consistant principalement en
immeubles. Son capital social est de 500'000.- fr., divisé en 1000 actions
de 500.- fr. appartenant toutes à Pro Anzère Holding S.A. (ci-après: la
société holding). Dans le bilan consolidé de cette dernière au 30 avril
1975, sur un total d'actif de 21'629'607 fr. 95, les valeurs immobilières
atteignent près de 13'000'000.- fr. Le capital social de la société holding
est de 10'500'000.- fr., divisé en 1300 actions A nominatives de 100.-
fr., 30450 actions B au porteur de 300.- fr. et 12350 actions C au porteur
de 100.- fr. En 1975, la société holding a procédé à un assainissement:
simultanément, elle a réduit son capital de 10'500'000.- fr. à 5'250'000.-
fr., puis procédé à une nouvelle émission de 5'250'000.- fr., le capital
social demeurant ainsi identique. La réduction du capital s'est opérée
par l'échange de deux actions anciennes contre une action nouvelle.
Selon les renseignements donnés le 9 septembre 1977 au Service
juridique du Registre foncier par la société holding, sur un total de 15225
actions B nouvelles échangées en 1975, 5544 actions ont été remises au
Crédit suisse à Genève et 5863 actions ont été remises à une autre banque
de Genève; sur les 15225 actions B nouvelles souscrites, 3298 actions
ont été remises au Crédit suisse à Genève et 2034 à l'autre banque. A
la même occasion, la société holding demandait que ces banques soient
interpellées afin de "déterminer définitivement la structure du capital de
notre société". Ces deux banques admettent que, lors de l'assainissement
de 1975, elles ont fonctionné comme domicile de souscription.
Par décision motivée du 14 octobre 1977, adressée individuellement
à huit banques, le Service juridique du Registre foncier leur a demandé
de lui remettre dans les vingt jours une déclaration indiquant:
a) le nombre d'actions B de 300.- fr. au porteur que la banque détient
pour son propre compte;
b) les nom, prénom, nationalité, domicile ou siège des personnes à
qui la banque a remis de telles actions en échange ou en contre-prestation
de la libération lors de l'augmentation du capital en 1975, en précisant
le nombre d'actions;
c) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes qui
détiennent actuellement de telles actions auprès de la banque en leur
propre nom ou par l'intermédiaire de la banque agissant à titre fiduciaire,
en précisant notamment la date du dépôt;
d) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes qui ont
retiré de telles actions après les modifications du capital intervenues
en 1975;
e) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes à qui
la banque a remis de telles actions après les modifications du capital
intervenues en 1975.
Six banques interpellées ont fourni les renseignements demandés. En
revanche, le Crédit suisse à Genève et un autre établissement bancaire
s'y sont opposés; ils ont recouru chacun séparément auprès du Conseil
d'Etat du canton du Valais qui a rejeté les recours.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Crédit
suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil
d'Etat. Il conteste notamment que les demandes de renseignements
correspondent aux hypothèses de l'art. 15 AFAIE, soutient que le secret
bancaire s'oppose à la divulgation demandée et relève que les opérations
en cause ne concernent pas la requérante (la Société touristique), mais
la société holding, qui est une personne juridique différente.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, en ce sens que
l'ordre donné le 14 octobre 1977 selon lettre c, d et e, ne concerne pas
les actions B qui feraient l'objet d'un simple dépôt auprès de la banque.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3.- La banque recourante propose une restriction au devoir d'enquêter
d'office. Ses arguments n'apparaissent pas conformes à la loi et à la
jurisprudence.
a) Sa proposition de limiter ce devoir et d'en exclure les procédures
tendant à la constatation que le requérant n'est pas assujetti à
la procédure d'autorisation ne trouve aucun fondement dans la règle
légale. Contrairement à ce qu'elle paraît croire, dans nombre de cas
soumis au Tribunal fédéral et relatifs à l'obligation de renseigner,
il s'agissait de déterminer si le requérant était ou non assujetti (ATF
101 Ib 387, 100 Ib 358, 465; RNRF 1977, p. 54).
b) Sans doute certaines dispositions légales font-elles allusion
à la répartition du fardeau de la preuve (art. 6 AFAIE, art. 23 al. 7
lettre a OAIE). Une solution en fonction de cette répartition intervient
lorsque, malgré les recherches qu'on peut raisonnablement lui demander,
l'autorité ne parvient pas à élucider suffisamment les faits (ATF 100 Ib
360). Du reste, selon l'art. 15 al. 3 AFAIE, des poursuites pénales pour
refus de collaborer à la preuve (art. 26 AFAIE) sont prévues même dans
les cas où le requérant ne collaborerait pas suffisamment à la preuve,
ce qui pourrait être interprété contre lui (art. 15 al. 2 AFAIE et 40
PCF; ATF 102 Ia 530). La recherche d'office des faits est par ailleurs
conforme en principe au droit administratif.
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt non
publié du 14 novembre 1975 en la cause Division fédérale de la justice
c. S.I. Rue de Lausanne, RNRF 1977, p. 61 consid. 3c), le secret des
banques n'est pas opposable à l'autorité par un établissement bancaire
tenu à renseigner selon l'art. 15 AFAIE.
La banque recourante ne met pas en cause cette jurisprudence, mais
paraît soutenir que le secret des banques, protégé par la loi sur les
banques (art. 47 LB), serait de nature à protéger certains intérêts
légitimes.
Cet argument est proche de celui qui se rapporte à la pesée des
intérêts en présence.
d) La banque recourante semble en effet considérer qu'aucun intérêt
digne de protection ne justifierait une atteinte à la sphère privée des
actionnaires au porteur.
Prévue par la loi, l'obligation des tiers de renseigner ne peut être
mise en cause par le juge. Ainsi que l'a rappelé la jurisprudence du
Tribunal fédéral, la loi ne prévoit au demeurant aucun droit au secret
en faveur des détenteurs d'actions au porteur (ATF 100 Ib 469, 99 Ib 405
consid. 3).
Contrairement à ce que pense la banque recourante, d'autres intérêts
sont opposés à ceux des tiers requis, soit - dans une procédure tendant
à la constatation du non-assujettissement - l'intérêt du requérant à
prouver l'absence d'influence prépondérante de personnes n'ayant pas
leur domicile ou leur siège en Suisse, ainsi que l'intérêt public à une
application exacte de la loi (ATF 100 Ib 469, 99 Ib 405). En l'occurrence,
du reste, l'autorité valaisanne a relevé à juste titre que, si la Société
touristique retirait sa requête, les renseignements demandés ne seraient
plus nécessaires.
Toutefois, selon le principe général de la proportionnalité, l'atteinte
à la sphère privée des tiers concernés doit se limiter à ce qui est
nécessaire pour obtenir le respect de la norme. Aussi la jurisprudence
exige-t-elle que les actionnaires individuels ne soient interpellés qu'en
cas de nécessité; elle rappelle d'autre part que l'autorité est liée par
le secret de fonctions (ATF 99 Ib 408); les renseignements obtenus ne
peuvent être utilisés qu'en vue de l'application de l'arrêté fédéral en
cause (arrêt non publié susmentionné, RNRF 1977, p. 62).
Erwägung 4
4.- A juste titre, la banque recourante considère que, pour juger si
un requérant est soumis à la procédure d'autorisation, il faut se placer
au moment où la décision doit déployer ses effets.
En revanche, c'est à tort qu'elle en infère que l'autorité ne serait
pas en droit de se renseigner sur l'évolution des faits pendant un
certain temps auparavant. En effet, il peut être indiqué de situer les
faits dans le temps, pour diminuer les risques d'erreur, lesquels sont
particulièrement à redouter dans les cas où il pourrait y avoir simulation
ou fraude à la loi. De telles demandes sont du reste conformes à la
pratique et à la jurisprudence (cf. ATF 101 Ib 249: "Die Auskunftspflicht
gemäss Art. 15 BewB bezieht sich somit auf alle Tatsachen und Umstände,
die für die Anwendung des BewB von Bedeutung sein können; ein Recht zur
Auskuftsverweigerung in bezug auf die Ereignisse vor dem 1. Februar 1974
lässt sich ... aus dieser Bestimmung ... (nicht) ableiten"; ATF 101 Ib 397,
100 Ib 358 ss., 99 Ib 403).
En l'occurrence, dès lors que la structure financière actuelle de la
société holding avait été modelée en 1975 par la réduction du capital
et son augmentation simultanée sous forme de souscription de nouvelles
actions, il se justifiait de faire remonter les recherches à cette date:
il était intéressant de savoir qui avait fait les nouveaux apports;
les constatations devaient probablement être plus aisées à ce moment-là,
du moment que toutes les actions B avaient alors été soit échangées soit
souscrites et qu'il devait en subsister des traces; partant de cette
situation, l'autorité pouvait plus facilement reconstituer l'état actuel
des actionnaires au porteur.
Erwägung 5
5.- La banque recourante conteste être débitrice de l'obligation de
renseigner au sens de l'art. 15 AFAIE.
Cet article dispose: "Celui qui, en raison de ses fonctions à titre
professionnel, par contrat, en tant qu'organe d'une personne morale ou
d'une société de personnes dépourvue de la personnalité juridique ou
en fait, participe à la préparation, au financement ou à la conclusion
d'affaires au sens de l'art. 2 est obligé de renseigner ... l'autorité
compétente..."
a) Lorsqu'une société holding est propriétaire de la totalité
des actions d'une société immobilière, il est conforme au but de cette
disposition et de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des
personnes domiciliées à l'étranger que, dans ce cadre, ces deux sociétés
soient considérées comme une unité; en effet, pour déterminer si une
société peut être tenue pour suisse au sens de l'art. 3 lettre c AFAIE,
la loi requiert que l'autorité recherche la réalité économique (cf. art. 2,
3, 15 AFAIE: "en fait"; ATF 104 Ib 13).
En l'espèce, du reste, la société holding a accédé aux demandes de
l'autorité comme si elle était elle-même la requérante.
Il y a donc lieu de considérer les actionnaires de la société holding
comme s'ils étaient actionnaires de la Société touristique, et les affaires
immobilières de cette dernière comme si elles étaient aussi des affaires
de la société holding.
b) Est notamment tenu de fournir des renseignements, selon l'art. 15
AFAIE, celui qui "participe au financement". Le financement pouvant être
assuré tant par des fonds propres que par des fonds étrangers, cette
expression, pour les sociétés anonymes, vise notamment les actionnaires,
en tant que détenteurs de droits patrimoniaux sur la société (cf. art. 3
lettre c AFAIE, art. 5 OAIE). C'est ainsi que la jurisprudence a admis que
l'autorité s adresse aux actionnaires pour en obtenir des renseignements
(ATF 99 Ib 407 consid. 5).
Au demeurant, un financement est assuré non seulement au moment de
l'apport de capitaux, mais également pendant le temps au cours duquel les
capitaux sont maintenus à l'intéressé. Participent donc au financement
aussi bien les actionnaires et prêteurs originaires que ceux qui le sont
devenus par la suite.
Ainsi la banque recourante est-elle tenue de renseigner dans la mesure
où on peut la considérer comme actionnaire, pour elle-même ou à titre
fiduciaire, de la société holding et, partant de la Société touristique.
c) Lorsque le financement est assuré par un apport de sociétaire dans
une personne morale ou une autre société, dont le patrimoine consiste
entièrement ou principalement en immeubles, l'acquisition d'une telle part
de patrimoine est une affaire visée par l'art. 2 lettre c AFAIE. Est dès
lors tenue de renseigner, selon l'art. 15 AFAIE, celui qui, pour l'une
des causes indiquées, "participe à la préparation, au financement ou
à la conclusion" d'une telle affaire. Le mot "participe" ("mitwirkt",
"partecipa") ne vise pas seulement le "partenaire" à l'opération,
mais aussi au sens large celui qui y collabore, ainsi que cela résulte
clairement du texte allemand.
aa) Ainsi les banques qui ont participé à la souscription d'actions
sont-elles tenues de renseigner à ce sujet (arrêt non publié susmentionné,
RNRF 1977, p. 62).
bb) Il en est de même en cas de transfert de "parts du patrimoine
de personnes morales ou de sociétés", soit spécialement en cas de vente
d'actions de sociétés anonymes. Notamment, la banque qui participe à
une vente d'actions visées par l'art. 2 AFAIE est tenue à renseigner à
ce sujet.
cc) En revanche, il est douteux que celui qui se borne à détenir des
titres pour le compte d'autrui, sans relation directe avec une affaire
au sens de l'art. 2 AFAIE, notamment l'établissement bancaire qui reçoit
des actions en simple dépôt, soit tenu de fournir des renseignements à
ce sujet.
On ne saurait en tout cas y voir un acte par lequel un tel
établissement participe à la préparation ou à la conclusion d'affaires au
sens de l'art. 15 AFAIE. Tout au plus peut-on se demander s'il participe
au financement - ce mot étant compris comme impliquant l'apport et le
maintien d'un capital (ci-dessus consid. 5b) - dans la mesure où il aide
l'actionnaire à conserver le titre incorporant ses droits et notamment
ses droits pécuniaires. Dans le langage courant, toutefois, une telle
personne ne participe pas au financement. On peut raisonnablement penser
que si le législateur avait voulu étendre l'obligation de renseigner au
simple dépositaire de titres, il l'eût exprimé dans le texte légal.
Une retenue dans l'interprétation de l'art. 15 AFAIE se justifie
du fait que cet article est une solution de compromis entre des
intérêts opposés (BO CN 1972, p. 2251 s.) et que, dans les procédures
administratives, sous réserve de dispositions spéciales, l'obligation des
tiers de renseigner est limitée, le détenteur d'un secret professionnel ou
d'affaires au sens de l'art. 42 al. 2 PCF pouvant refuser son témoignage,
s'il n'est pas tenu de témoigner en vertu d'une autre loi fédérale
(art. 16 et 17 PA).
S'il a été jugé que le secret des banques ne peut être opposé à
l'obligation de renseigner (arrêt non publié susmentionné, RNRF 1977,
p. 61 consid. 3c), cela s'entend dans la mesure où l'art. 15 AFAIE impose
à la banque l'obligation de répondre.
Cette obligation existe dans le cadre d'une procédure tendant à
l'octroi d'une autorisation au sujet de cette participation.
Il est conforme au système légal que cette obligation subsiste
ultérieurement pour tous les cas où l'autorité compétente doit être
renseignée sur l'existence de participations étrangères. En effet, comme
l'indique le texte de l'art. 15 AFAIE, le but de celui-ci est de permettre
à l'autorité de se renseigner "sur tous les faits qui ont de l'importance
pour l'assujettissement au régime de l'autorisation ou pour l'autorisation"
(cf. ATF 101 Ib 245 ss.). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer si
une personne morale ou une société est soumise au régime de l'autorisation
au sens de l'art. 3 lettre c AFAIE, il est indispensable que l'autorité
puisse enquêter sur la nature suisse ou étrangère des participations à
cette personne morale ou société, même si la procédure n'a pas pour objet
direct l'acquisition ou le transfert de ces participations.
Erwägung 6
6.- (Examen du cas d'espèce.)