BGE 104 II 68
104 II 68
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1978 i. S. Geiges gegen
Erbengemeinschaft Ullmann Regeste
Art. 506 Abs. 2 ZGB (Nottestament).
Der letzte Wille muss bei der mündlichen letztwilligen Verfügung
beiden Zeugen gleichzeitig erklärt werden.
Sachverhalt
A.- Pauline Ullmann wurde am 10. März 1976 ins Kantonsspital
Frauenfeld eingewiesen, wo sie am 19. März 1976 eine öffentliche
Letztwillige Verfügung errichtete, in der sie vier Vermächtnisse in
der Höhe von insgesamt Fr. 23'000.- aussetzte, das übrige Vermögen den
gesetzlichen Erben zuwies und die Thurgauische Kantonalbank Frauenfeld
zur Willensvollstreckerin ernannte.
Am Nachmittag des 25. März 1976 verschlechterte sich ihr
gesundheitlicher Zustand. Sie bat die Krankenschwestern Berta Kofler und
Yvonne Ulmann, einen Notar zu rufen, und teilte ihnen mit, es sollten
Frau Thekla ihr Haus und das Altersheim Tobel Fr. 30'000.- sowie ihre
Kleider erhalten. Die beiden Krankenschwestern versuchten erfolglos,
einen Notar beizuziehen. Um 17.00 Uhr erstellten sie eine Urkunde, die
sie als "Nottestament" bezeichneten und die folgenden Inhalt hatte:
"Fräulein Paulina Ullmann, geb. 24.7.1891, hat im Beisein von den
Krankenschwestern Berty Kofler und Yvonne Ulmann erklärt, dass sie
folgende testamentarische Verfügung machen will:
an Frau Dekla ganzes Haus
an Altersheim Tobel Fr. 30'000.- und alle Kleider.
Wir bestätigen, dass Frl. Ullmann noch voll verfügungsfähig gewesen
ist. Es war zu dieser Zeit keine zuständige Amtsperson zu erreichen.
Frauenfeld, 25. März 1976, 17.00 Uhr.
Sr. Berty Kofler
Sr. Yvonne Ulmann"
Um 19.35 Uhr starb Pauline Ullmann. Am folgenden Tag sprachen
die beiden Krankenschwestern getrennt beim Bezirksgerichtspräsidenten
in Frauenfeld vor, dem sie das Nottestament übergaben und ergänzende
Ausführungen machten.
Die öffentliche letztwillige Verfügung vom 19. März 1976 und
das Nottestament vom 25. März 1976 wurden den gesetzlichen Erben
eröffnet. Diese anerkannten die erste Verfügung, bestritten dagegen die
Gültigkeit des Nottestaments.
B.- Mit Weisung vom 16. August und Klageschrift vom 22. September
1976 erhoben die gesetzlichen Erben der Pauline Ullmann, nämlich Albert
Ullmann, Lydia Meili-Ullmann und Agnes Keller-Ullmann, beim Bezirksgericht
Frauenfeld Klage gegen Thekla Geiges und die Katholische Kirchgemeinde
Tobel, mit den Anträgen, das Nottestament der Pauline Ullmann sei nichtig,
eventuell ungültig zu erklären; eventuell sei gerichtlich zu erkennen, dass
die Erblasserin durch die Zuweisung des Hauses an die Beklagte Geiges ihre
Verfügungsbefugnisse überschritten habe, und die letztwillige Verfügung
sei dahin zu berichtigen, dass die Beklagte Geiges am fraglichen Haus
nur jene Eigentumsquote erhalte, welche der Erblasserin bei ihrem Tod
zugestanden habe.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und verlangten
widerklageweise, es sei eventuell zu erkennen, dass das Nottestament eine
Ergänzung der letztwilligen Verfügung vom 19. März 1976 bilde und dass
demzufolge die Kläger der Beklagten Geiges den vermachten Grundstückanteil
und der Katholischen Kirchgemeinde Tobel Fr. 30'000.- sowie die Kleider
der Erblasserin herauszugeben hätten.
Das Bezirksgericht Frauenfeld hiess mit Urteil vom 2. September 1977
die Klage gut und wies die Widerklage ab, soweit sie aufrecht erhalten
wurde. Es stellte sich im wesentlichen auf den Standpunkt, aufgrund der
Zeugenaussagen stehe fest, dass die Erblasserin ihren letzten Willen nicht
gleichzeitig beiden Zeuginnen gegenüber erklärt habe; das Nottestament
leide damit an einem Formmangel, was zur Gutheissung der Klage führe.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Beklagten Berufung. Die
Katholische Kirchgemeinde Tobel verzichtete in der Folge jedoch auf die
Weiterführung des Berufungsverfahrens. Mit Urteil vom 24. Januar 1978
schrieb das Obergericht des Kantons Thurgau die Berufung der Katholischen
Kirchgemeinde infolge Rückzugs als erledigt ab und bestätigte im übrigen
den bezirksgerichtlichen Entscheid.
C.- Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Geiges Berufung und
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Die staatsrechtliche
Beschwerde wurde mit Entscheid vom 31. Mai 1978 abgewiesen. Mit der
Berufung beantragt die Beklagte, die Klage sei abzuweisen und das
Nottestament der Erblasserin vom 25. März 1976 als gültig zu erklären.
Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung
des angefochtenen Entscheids.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 506 Abs. 1 ZGB kann ein Erblasser eine mündliche
letztwillige Verfügung errichten, wenn er infolge ausserordentlicher
Umstände, wie nahe Todesgefahr, verhindert ist, sich einer andern
Errichtungsform zu bedienen.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Erblasserin sich
am Nachmittag des 25. März 1976 in akuter Lebensgefahr befand, dass sie
infolge einer Lungenembolie nicht mehr in der Lage war, ein eigenhändiges
Testament zu errichten, und dass es trotz aller Bemühungen nicht möglich
war, einen Notar für die Errichtung einer öffentlichen letztwilligen
Verfügung beizuziehen. Insoweit waren die Voraussetzungen für die
Errichtung eines mündlichen Nottestaments gegeben.
Erwägung 2
2.- Wer mündlich eine letztwillige Verfügung errichten will, hat zu
diesem Zweck seinen letzten Willen "vor zwei Zeugen zu erklären" (à deux
témoins, a due testimoni; Art. 506 Abs. 2 ZGB). Die Vorinstanz nahm an,
die Erklärung des letzten Willens müsse in Gegenwart beider Zeugen zugleich
erfolgen, während die Beklagte der Meinung ist, die beiden Zeugen müssten
bei der Abgabe der Willenserklärung nicht gleichzeitig anwesend sein,
sondern es genüge, wenn der Erblasser seinen letzten Willen zunächst dem
einen und nachher dem andern Zeugen mitteile.
a) Wenn das Gesetz vorschreibt, eine Erklärung sei "vor zwei Zeugen"
abzugeben, wird nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch angenommen,
die Mitteilung sei in gleichzeitiger Gegenwart beider Zeugen zu
machen. Die Erklärung im Sinne von Art. 501 Abs. 1 ZGB ist "den zwei
Zeugen in Gegenwart des Beamten" und diejenige im Sinne von Art. 502
ZGB "in Gegenwart der beiden Zeugen" abzugeben, und ein Erbvertrag
ist gemäss Art. 512 Abs. 2 ZGB "vor ihm (dem Beamten) und den zwei
Zeugen" zu unterschreiben. In allen diesen Fällen wird nach der Praxis
unbestrittenermassen die gleichzeitige Anwesenheit der beiden Zeugen
verlangt. Warum es bei der Erklärung im Sinne von Art. 506 Abs. 2 ZGB
anders sein soll, ist nicht ersichtlich.
b) Das mündliche Nottestament wurde aus den frühern kantonalen
Gesetzen ins Zivilgesetzbuch übernommen. Einzelne Kantone schrieben wie
das heutige Zivilgesetzbuch vor, der Erblasser habe seine Erklärung "vor"
einer bestimmten Anzahl Zeugen abzugeben. Andere Kantone verlangten in
ihrer Gesetzgebung aber ausdrücklich die gleichzeitige Anwesenheit beider
Zeugen; so zum Beispiel Glarus: "In Gegenwart des Gemeindepräsidenten
oder eines Mitglieds des Landrats sowie einer andern Person"; Zürich:
"In gleichzeitiger Gegenwart von drei erbetenen Zeugen"; Graubünden: "Vor
drei gleichzeitig anwesenden vollgültigen Zeugen"; Wallis: "En présence
de deux témoins"; Basel-Landschaft: "In Gegenwart der erforderlichen
Zeugen". Der Kanton Freiburg schrieb vor: "Les témoins doivent connaître
le testateur et le voir pendant qu'il teste" (vgl. dazu die Aufstellung
der kantonalen Regelungen bei EUGEN HUBER, System und Geschichte des
schweizerischen Privatrechts, Bd. II S. 193 ff.). Nur für ganz besondere
Fälle, zum Beispiel Epidemien, in denen die gleichzeitige Anwesenheit
mehrerer Personen nicht zulässig war, sahen einzelne Kantone vor, dass der
Erblasser seinen letzten Willen zunächst dem einen und dann nacheinander
weiteren Zeugen mitteilen dürfe (HUBER, aaO S. 198).
Anlässlich der Vorberatung des Zivilgesetzbuchs sah der vorläufige
Entwurf für die Engere Kommission (1894) in Art. 484 Abs. 1 vor, der
Erblasser müsse beim Nottestament seinen letzten Willen "vor zwei Zeugen
gleichzeitig mündlich" erklären. Die folgenden Entwürfe und Vorschläge
verwendeten dann die heute gebräuchliche Wendung "vor zwei Zeugen",
ohne dass in den Beratungen je gesagt worden wäre, dass mit dieser
redaktionellen Änderung vom Erfordernis der Gleichzeitigkeit abgewichen
werden wolle (vgl. dazu Entwurf für die Expertenkommission 1895 Art.
460 Abs. 2, Vorlage für die Kleine Departementalkommission 1900 Art. 548
Abs. 2, Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements Art. 525,
Entwurf des Bundesrats an die Bundesversammlung Art. 511). In den
Beratungen der Expertenkommission und der eidg. Räte wurde die Frage der
gleichzeitigen Anwesenheit der Zeugen nicht eigens erörtert (Protokoll
der Expertenkommission II S. 154 ff.; dazu auch Sten. Bull. 1905 II,
S. 1390); offenbar wurde die Gleichzeitigkeit als selbstverständlich
vorausgesetzt. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht also
ebenfalls dafür, dass die beiden Zeugen bei der Abgabe des Nottestaments
gleichzeitig anwesend sein müssen.
c) Soweit sich die Literatur mit der streitigen Frage befasst,
vertritt sie einhellig die Meinung, dass bei der Errichtung eines
Nottestaments beide Zeugen gleichzeitig zugegen sein müssen (TUOR,
N. 19, und ESCHER, N. 9 zu Art. 506 ZGB; PIOTET, Traité de droit privé
suisse, Bd. IV S. 222). Die gleiche Regelung gilt in Deutschland, wo das
Nottestament gemäss § 2250 Abs. 1 BGB durch mündliche Erklärung "vor drei
Zeugen" errichtet werden kann. Lehre und Rechtsprechung schliessen aus dem
Wortlaut dieser Bestimmung, dass die Zeugen während des ganzen Vorgangs
der Testamentserrichtung gleichzeitig zugegen sein müssen (BGHZ 54, 89;
STAUDINGER/FIRSCHING, N. 12, und SOERGEL/MÜLLER, N. 10 zu. 2250 BGB).
d) Das Bundesgericht hat sich zur streitigen Frage bisher nicht
geäussert. In BGE 45 II 529 sprach es indessen, allerdings im Hinblick
auf die Ablieferung des Testaments, vom "principe de l'unité du testament
oral". Dieses Prinzip gilt auch bezüglich der Errichtung des Testaments
und verlangt, dass dabei beide Zeugen gleichzeitig anwesend seien.
Zum gleichen Ergebnis führt der Sinn der Bestimmung. Der Erblasser
soll seinen letzten Willen in Gegenwart zweier Zeugen äussern, damit
Gewähr dafür besteht, dass derselbe richtig festgehalten wird. Wie
wichtig dies ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den
Zeugenaussagen erklärte die Erblasserin zunächst gegenüber Schwester
Yvonne Ulmann in Gegenwart der Hilfsschwester Suhner, dass sie der
Beklagten das Haus und dem Altersheim Tobel Fr. 30'000.- und ihre Kleider
vermachen wolle. Zur Schwester Berta Kofler sagte sie dann aber einmal,
"Fr. 30'000.- Tobel und der Thekla das ganze Haus" und ein anderes Mal:
"Fr. 30'000.- Tobel und das übrige". Ob sie dabei auch ihre Kleider
erwähnt habe, wusste Schwester Berta nicht mehr. Die Erklärungen der
Erblasserin gegenüber den beiden Krankenschwestern stimmten in ihrem
Wortlaut also nicht genau überein. Derartige Unstimmigkeiten können
zu Meinungsverschiedenheiten darüber führen, was die Erblasserin
nun eigentlich gewollt habe. Differenzen dieser Art lassen sich nur
dadurch vermeiden, dass beide Zeugen bei der Abgabe des letzten Willens
gleichzeitig anwesend sind, so dass sie gemeinsam nur eine Willensäusserung
zu bestätigen haben.
e) Zusammenfassend ist demnach Art. 506 Abs. 2 ZGB mit der
Vorinstanz dahin auszulegen, dass die beiden Zeugen bei der Errichtung
des Nottestaments gleichzeitig anwesend sein müssen. Entgegen der
Meinung der Beklagten handelt es sich hiebei um eine Formvorschrift,
deren Verletzung das Testament in der Regel ungültig macht (BGE 45 II
529). Die Formvorschriften beim Nottestament setzen nicht erst nach dem
Wegfall der Notsituation ein, sondern sie erstrecken sich schon auf die
Abgabe der Willenserklärung gegenüber zwei Zeugen. Wenn die Beklagte
geltend macht, ein Nottestament sollte nicht wegen unnötigem Formalismus
zu Fall gebracht werden können, ist ihr entgegenzuhalten, dass das
schweizerische Recht im Gegensatz zum deutschen keine Bestimmung kennt,
wonach Verstösse gegen Formvorschriften der Gültigkeit des Testaments
dann nicht entgegenstehen, wenn mit Sicherheit anzunehmen ist, dass
das Testament trotz des Formverstosses eine zuverlässige Wiedergabe der
Erklärung des Erblassers enthält (§ 2249 Abs. 6 BGB). Nach schweizerischem
Recht setzt die Gültigkeit des Nottestaments wie diejenige aller andern
letztwilligen Verfügungen die genaue Beobachtung der vom Gesetzgeber
aufgestellten Formvorschriften voraus. Deren Verletzung hat, wie erwähnt,
in der Regel die Ungültigkeit des Testaments zur Folge. Wo so strenge
Formvorschriften gelten, spielt die Überzeugung des Richters von dem,
was der Erblasser wollte, keine Rolle, solange die Formvorschriften nicht
erfüllt sind (BGE 45 II 529; dazu auch BGE 48 II 37 E. 3 und RASCHEIN,
Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern 1954 S.
35 und 47). Das gilt für jede Art von Testamenten. Wenn beim Nottestament
wie bei jeder andern Verfügungsform die Einhaltung der gesetzlichen
Formvorschriften verlangt wird, kann deshalb nicht gesagt werden, das
Nottestament werde faktisch beseitigt oder unmöglich gemacht.
Erwägung 3
3.- a) Die Vorinstanz würdigte ausführlich die Aussagen der
Krankenschwestern Yvonne Ulmann und Berta Kofler sowie der Hilfsschwester
Suhner und gelangte zum Ergebnis, die grössere Wahrscheinlichkeit spreche
dafür, dass Schwester Yvonne nicht gehört habe, was die Erblasserin
zu Schwester Berta sagte; der Beweis der fehlenden Gleichzeitigkeit
müsse daher als erbracht betrachtet werden. Es handelt sich hiebei um
Feststellungen tatsächlicher Art, die das Bundesgericht seinem Entscheid
zugrunde zu legen hat, sofern sie nicht Offensichtlich auf Versehen
beruhen oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande
gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG).
b) Die Beklagte macht gegenüber der vorinstanzlichen Annahme geltend,
es ergebe sich "aus den Akten eindeutig das Gegenteil". Damit will sie
offenbar behaupten, die Vorinstanz habe aktenwidrig geurteilt bzw. es sei
ihr ein Offensichtliches Versehen unterlaufen. Zur Begründung führt sie
in der Berufungsschrift dasselbe aus, was sie in der staatsrechtlichen
Beschwerde vorgebracht hat, um darzutun, dass die vorinstanzliche Annahme
willkürlich sei. Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht
gestützt auf Abs. 63 Abs. 2 OG berichtigt werden könnte, liegt indessen
nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte
Aktenstelle übersehen Oder unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt,
insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hat (BGE
99 II 325/326 mit Hinweisen). Dass dies hier der Fall sei, behauptet die
Beklagte zu Recht nicht. Was sie vorbringt, ist unzulässige Kritik an
der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Weiter rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt,
indem sie ihr die Beweislast überbunden habe dafür, dass die beiden
Krankenschwestern bei der Erklärung des letzten Willens gleichzeitig
anwesend gewesen seien. Diese Rüge ist unbegründet, hat doch die
Vorinstanz für das Vorhandensein des fraglichen Formmangels ausdrücklich
die Kläger als beweispflichtig bezeichnet. Im übrigen hat die Vorinstanz
den massgebenden Sachverhalt auf dem Wege der Beweiswürdigung ermittelt,
so dass die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos
ist (BGE 98 II 86 mit Hinweisen). Wenn der Richter in Fällen, in denen
ein direkter Beweis nicht oder nicht mehr erbracht werden kann, seine
Überzeugung auf Indizien Oder, wie im vorliegenden Fall, auf einen höheren
Grad der Wahrscheinlichkeit stützt, verstösst er nicht gegen Art. 8 ZGB
(BGE 78 II 318, 75 II 103, 74 II 205), sondern er bleibt im Rahmen seiner
freien Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht
angefochten werden darf.
c) Es ist demnach davon auszugehen, dass die beiden Krankenschwestern
nicht gleichzeitig anwesend waren, als die Erblasserin ihren letzten Willen
kundgab. Das Nottestament leidet deshalb insofern an einem Formmangel,
als der letzte Wille nicht im Sinne von Art. 506 Abs. 2 ZGB "vor zwei
Zeugen" erklärt wurde. Wenn die Vorinstanz das Testament aus diesem
Grunde für ungültig erklärte, verletzte sie das Bundesrecht nicht. Die
Berufung ist deshalb abzuweisen, ohne dass geprüft werden müsste, ob es
überdies an dem gemäss Art. 506 Abs. 2 ZGB erforderlichen Auftrag fehle,
der letztwilligen Verfügung die nötige Beurkundung zu verschaffen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das
Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 24. Januar 1978 bestätigt.