BGE 104 IB 129
104 Ib 129
23. Urteil vom 29. September 1978 i.S. X. gegen Eidg. Militärdepartement
Regeste
Verfahren. Beamtenrecht; vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Auslegung des
Art. 100 lit. a OG; Ausschlussgrund hier verneint (E. 1).
2. Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG ist nicht als
Zwischenverfügung, sondern als Endverfügung einzustufen (E. 2).
3. Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG darf nicht
ohne vorgängige Anhörung des Betroffenen erfolgen. Auslegung von Art. 30
Abs. 2 lit. e VwVG. (E. 3-7).
Sachverhalt
A.- X. wurde durch Verfügung des Eidg. Militärdepartements (EMD) vom
28. Februar 1978 in Anwendung von Art. 52 BtG mit sofortiger Wirkung bis
auf weiteres vorläufig vom Dienst enthoben. Gleichzeitig wurden ihm für
die Dauer der Enthebung vom Dienst die Bezüge (Besoldung, Ortszuschlag und
Zulagen) um 25% gekürzt. In der Verfügung wurde festgestellt, dass er in
seiner gegenwärtigen dienstlichen Stellung als Sicherheitsrisiko betrachtet
werden müsse. Ferner wurde ihm die Einleitung eines Verfahrens zur
Auflösung des Dienstverhältnisses im Sinne von Art. 55 BtG angekündigt. In
der Begründung wurde dem Betroffenen mitgeteilt, dass der Direktor der
Zentralstelle für Gesamtverteidigung mit Schreiben vom 10. Februar 1978
beim EMD den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Auflösung des
Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie auf vorsorgliche Enthebung
vom Dienst gestellt habe, mit der Begründung, dass die Bundesanwaltschaft
in einem Amtsbericht vom 7. Februar 1978 X. als Sicherheitsrisiko
bezeichnet habe. Diese Feststellung zwinge die Vorgesetzten zur Prüfung
der Frage, inwiefern sich dieses Sicherheitsrisiko auf die dienstliche
Stellung und Tätigkeit des betreffenden Beamten auswirken könnte. Ohne
dass X. im jetzigen Zeitpunkt konkret ein pflichtwidriges Verhalten im
dienstlichen Bereich zum Vorwurf gemacht werde, bestehe aufgrund der durch
die Bundesanwaltschaft beschafften Unterlagen und im Hinblick auf den
Pflichtenkreis des Bediensteten die Befürchtung, sein künftiges Verhalten
könnte die Staatssicherheit nachteilig berühren. Dieses potentielle
Sicherheitsrisiko sei so rasch und gut als möglich auszuschalten.
X. ficht die vorläufige Dienstenthebung und die damit verbundene
Kürzung der Bezüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Er beantragt,
die Verfügung des EMD sei aufzuheben, eventuell nur insofern, als sie eine
Kürzung der Salärbezüge vorsieht. Er rügt in erster Linie eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs (Art. 4 BV, Art. 29 VwVG), weil die angefochtene
Verfügung ohne seine vorherige Anhörung erfolgt sei. Materiell hält er
die Massnahme für unverhältnismässig.
Das EMD beantragt die Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung
vom 19. April 1978 wurde der Beschwerde hinsichtlich der Kürzung der
Bezüge aufschiebende Wirkung zuerkannt. Da die Zuständigkeit für die
Beurteilung der Beschwerde zweifelhaft war, wurde ein Meinungsaustausch
mit dem Bundesrat durchgeführt (Art. 96 Abs. 2 OG).
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gemäss Art. 100 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unzulässig gegen Verfügungen "auf dem Gebiete der inneren oder äusseren
Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und
der übrigen auswärtigen Angelegenheiten". Der Beschwerdeführer wurde
vorläufig des Dienstes enthoben, weil er angeblich ein Sicherheitsrisiko
darstellt. Es fragt sich, ob sich diese Verfügung dadurch nicht als eine
Massnahme zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit des Landes im
Sinne von Art. 100 lit. a OG kennzeichnet.
Als Verfügungen zur Wahrung der äusseren Sicherheit und der Neutralität
sowie der inneren Sicherheit gelten eigentliche "actes de gouvernement",
ferner beispielsweise Verfügungen, die aufgrund des BRB betreffend
politische Reden von Ausländern vom 24. Februar 1948 (AS 1948, 119) oder
aufgrund des BRB betreffend staatsgefährliches Propagandamaterial vom
29. Dezember 1948 (AS 1948, 1282) erlassen werden (Botschaft über den
Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde vom 24. September 1965,
BBl 1965 II S. 1306). In der Praxis wurde gestützt auf Art. 100 lit. a
OG die Zuständigkeit des Bundesgerichts verneint für die Frage, ob die
im Bundesarchiv verwahrten Dienstakten aus dem Zeitraum 1938 bis 1945
zur wissenschaftlichen Benutzung freigegeben werden konnten, soweit die
Benutzung davon abhing, ob Interessen der inneren oder äusseren Sicherheit
des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen
auswärtigen Angelegenheiten beeinträchtigt würden (vgl. VPB 40/1976,
Nr. 12, E. 1).
Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG ist zunächst eine
Massnahme auf dem Gebiet des Beamtenrechts. Als solche unterliegt sie an
sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie setzt voraus, dass dienstliche
Gründe ihre Anordnung rechtfertigen. Als "dienstliche Gründe" werden im
vorliegenden Fall Sicherheitsinteressen angeführt. Insofern stellt sich
die Massnahme hier auch als eine Anordnung auf dem Gebiet der inneren und
äusseren Sicherheit des Landes dar. Im Hinblick auf den Rechtsweg fragt
sich, ob dem beamtenrechtlichen oder dem sicherheitspolizeilichen Aspekt
der Verfügung mehr Gewicht beizulegen ist. Anlässlich der 1968 erfolgten
Revision des OG wurde dem Rechtsschutzinteresse der Beamten bei Auflösung
des Dienstverhältnisses besondere Bedeutung zugemessen. Die eidgenössischen
Räte haben den Rechtsschutz der Bundesbeamten gegenüber dem Vorschlag
des Bundesrates ausgedehnt und bewusst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
generell bei Auflösung des Dienstverhältnisses zugelassen. Zwar steht
dem Bundesgericht in der Regel gegenüber solchen Verfügungen nur
die Rechtskontrolle und nicht eine eigentliche Ermessenskontrolle zu
(vgl. Art. 104 OG). Der besondere Rechtsschutz wurde indessen in erster
Linie in der Überprüfung durch die von der Verwaltung unabhängige Instanz
gesehen und nicht im Umfang der Überprüfungsbefugnis (Protokolle
der Kommission des Nationalrats, 2. Sitzung vom 17./18. Januar
1966 S. 39 ff.; 4. Sitzung vom 6./7. September 1966 S. 65 ff.). Im
Hinblick auf die Auswirkungen, welche die angefochtene Verfügung auf
die beamtenrechtliche Stellung des Beschwerdeführers hat, kommt diesem
Aspekt auch im vorliegenden Fall erhebliche Bedeutung zu. Überdies würde
selbst die Annahme der Zuständigkeit des Bundesrates nicht verhindern,
dass das Bundesgericht solche Fragen gleichwohl im Rahmen einer ihm auf
dem Klageweg unterbreiteten vermögensrechtlichen Streitigkeit, insbesondere
im Rahmen der Verschuldensfrage, zu beurteilen hätte (vgl. BGE 103 Ib 263
E. 2b; Art. 60 BtG; Art. 10 VG). Es erscheint daher als gerechtfertigt,
dem beamtenrechtlichen Aspekt mehr Gewicht beizulegen als demjenigen der
Überprüfung der Sicherheitsfrage, welche das Bundesgericht naturgemäss
nur mit Zurückhaltung vornehmen kann, soweit es dabei um die Abschätzung
eigentlicher Sicherheitsrisiken geht.
Art. 100 lit. a OG ist in diesem Sinn auf Massnahmen, die
ausschliesslich die innere und äussere Sicherheit des Landes betreffen,
zu beschränken und die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde ist dementsprechend zu bejahen. Diese Auslegung des
Art. 100 lit. a OG entspricht auch der vom Bundesrat im Meinungsaustausch
vertretenen Auffassung.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer hat gemäss Rechtsmittelbelehrung
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht, hält aber
dafür, das richtige Rechtsmittel wäre die Verwaltungsbeschwerde innert
zehn Tagen an den Bundesrat gewesen, da eine Zwischenverfügung vorliege; er
hat deshalb vorsorglich diese zehntägige Frist eingehalten. Das EMD stellt
sich demgegenüber auf den Standpunkt, wenn die vorläufige Dienstenthebung
mit einem Hauptverfahren, d.h. einem Verfahren auf Auflösung des
Dienstverhältnisses, verbunden werde, sei sie als Zwischenverfügung
zu betrachten; wenn aber, wie im vorliegenden Fall, das Hauptverfahren
erst anschliessend daran eingeleitet werde, habe sie als Endentscheid zu
gelten. In beiden Fällen sei indessen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
das gegebene Rechtsmittel.
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts, nicht des Bundesrates, ergibt
sich schon aus der vorangehenden Erwägung 1. Zu prüfen bleibt, ob eine
Endverfügung oder eine Zwischenverfügung vorliegt.
Ein Endentscheid kann binnen dreissig Tagen, eine Zwischenverfügung
nur binnen zehn Tagen seit Eröffnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten werden (Art. 106 OG). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen
eine Zwischenverfügung setzt ferner voraus, dass die Verfügung einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (BGE 97 I 478; 99 Ib 416).
Hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung der vorläufigen
Dienstenthebung eines Angestellten (Art. 75 AngO) hat das Bundesgericht
angenommen, die Anordnung, die in jenem Fall im Rahmen eines noch
nicht abgeschlossenen Entlassungsverfahrens getroffen wurde, sei eine
Zwischenverfügung (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 14. Mai 1975). An
dieser, im zitierten Urteil nicht näher begründeten Auffassung ist
indessen nicht festzuhalten. Vielmehr erscheint es als gerechtfertigt,
die vorläufige Dienstenthebung hinsichtlich ihrer Anfechtbarkeit mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde einer Endverfügung gleichzusetzen.
Die vorläufige Dienstenthebung gemäss Art. 52 BtG kann vor oder während
einem Verfahren auf definitive (administrative oder disziplinarische)
Auflösung des Dienstverhältnisses verfügt werden. Es ist aber nicht
denkbar, dass sie unabhängig von einem solchen Verfahren angeordnet
werden kann (vgl. auch STRAUSS, Die vorläufige Dienstenthebung nach
Art. 52 des Bundesgesetzes über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten vom
30. Juni 1927, ZBl 46/1945 S. 275 f.). Selbst wenn nicht ein einheitliches
Verfahren stattfindet, besteht demnach in bezug auf Gegenstand und Ziel
jedenfalls ein enger Sachzusammenhang zwischen den beiden Verfahren,
welcher an sich die Annahme einer Zwischenverfügung rechtfertigen könnte
(vgl. BGE 98 Ia 443). Andererseits kann aber das Verfahren der definitiven
Auflösung des Dienstverhältnisses unabhängig von einer Anfechtung der
vorläufigen Dienstenthebung weitergeführt werden. Es besteht somit nicht
die Gefahr, dass jenes Verfahren durch eine selbständige Anfechtung der
vorläufigen Dienstenthebung unnötig verschleppt wird. Damit entfällt
ein entscheidender prozessökonomischer Gesichtspunkt, welcher der
im Gegensatz zur Endverfügung bloss beschränkten Anfechtbarkeit einer
Zwischenverfügung zugrunde liegt. Zudem stellt die Massnahme in der Regel,
obwohl sie nur provisorischen Charakter hat, einen empfindlichen Eingriff
in die Rechtssphäre des betroffenen Dienstnehmers dar (vgl. BGE 99 Ia
24 E. c), weshalb eine zum vorneherein feststehende, uneingeschränkte
Anfechtbarkeit der Massnahme auch von der Bedeutung der Sache und von der
Rechtssicherheit der Betroffenen her als sachgerecht erscheint. Aus diesen
Gründen rechtfertigt es sich, die vorläufige Dienstenthebung nicht als
Zwischenverfügung einzustufen, sondern einer Endverfügung gleichzustellen.
Erwägung 3
3.- Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie, das EMD habe ihm das
rechtliche Gehör verweigert, da die vorläufige Dienstenthebung ohne seine
vorgängige Anhörung verfügt worden sei. Das EMD hält die Verwaltung zu
einer solchen vorgängigen Anhörung nicht für verpflichtet.
Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG, der auf das Verfahren vor dem EMD Anwendung
findet (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 3 VwVG), hört die
Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. In Ausnahmefällen, die in
Art. 30 Abs. 2 lit. a bis e VwVG erschöpfend aufgezählt sind (BGE 100 Ib
5 E. 2), kann sie davon absehen.
Im vorliegenden Fall fällt nur der Ausnahmetatbestand gemäss Art. 30
Abs. 2 lit. e VwVG näher in Betracht. Danach kann auf die vorherige
Anhörung im erstinstanzlichen Verfahren verzichtet werden, "wenn Gefahr
im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht
und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf
vorgängige Anhörung gewährleistet".
Erwägung 4
4.- Sind die beiden ersten in Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG genannten
Bedingungen kumulativ zu verstehen, so darf die Anhörung nur unterbleiben,
wenn Gefahr im Verzug ist und den Parteien die Beschwerde gegen die
Verfügung zusteht, und auch dies nur dann, wenn nicht eine Sondervorschrift
einen Anspruch auf vorgängige Anhörung unabhängig von Art. 30 Abs. 2
VwVG gewährleistet.
Sind dagegen die beiden ersten Bedingungen alternativ zu verstehen,
so darf die Anhörung unterbleiben, entweder wenn Gefahr im Verzug ist
oder wenn der Partei die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und keine
Sondervorschrift einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet.
Die Formulierung geht auf die Beratungen der eidgenössischen Räte
zurück (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 7./8. Februar 1967
S. 58, Amtl. Bull. 1967 S 179; Protokoll der nationalrätlichen Kommission
vom 1./2. Februar 1968 S. 9 ff., Amtl. Bull. 1968 N 318). Doch geben die
Protokolle keinen klaren Hinweis für die Auslegung der Norm.
Auf den ersten Blick liegt die Vermutung nahe, dass die erste
Bedingung: "Wenn Gefahr im Verzuge ist", genügen sollte, um ohne
Anhören handeln zu können; dann wäre aber auch die zweite Bedingung
eine selbständige Bedingung; es könnte also in allen Fällen, wo die
Beschwerdemöglichkeit gegeben ist, ohne Anhören der Partei gehandelt
werden, wenn nicht eine Sondervorschrift das Anhören vorschreibt. Dadurch
würde indessen der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 ff. VwVG
weitgehend seiner Tragweite beraubt, was nicht der Sinn der Bestimmung sein
kann. Es ist daher davon auszugehen, dass die beiden ersten Bedingungen
kumulativ erfüllt sein müssen.
Erwägung 5
5.- Weiter fragt sich, ob die Möglichkeit, die Verfügung
auf dem Rechtsmittelweg anzufechten, die Pflicht der Behörde zur
vorgängigen Anhörung der Parteien nur auszuschliessen vermag, wenn die
Verwaltungsbeschwerde als Rechtsmittel in Frage steht, oder auch wenn
die Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann
(vgl. BGE 100 Ib 5 E. 2).
Der Wortlaut der Bestimmung ("die Beschwerde", "le recours", "il
ricorso") und deren systematische Stellung im VwVG sprechen dafür, dass nur
die Anfechtung durch die Verwaltungsbeschwerde gemeint ist. In einem Fall,
wie dem vorliegenden, wo der Entscheid in weitem Ausmass vom Ermessen der
Behörde abhängt, lässt sich zudem die Annahme, darunter falle auch die
Anfechtungsmöglichkeit durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auch vom
Sinn der Bestimmung her nicht rechtfertigen, da dem Bundesgericht nur eine
beschränkte Ermessenskontrolle zukommt (Art. 104 lit. a OG; Überschreitung
und Missbrauch des Ermessens), und es mithin die im Rechtsmittelverfahren
durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs hinzukommenden Aspekte nur in
diesem beschränkten Rahmen noch nachträglich berücksichtigen könnte.
Daraus folgt, dass das EMD, selbst wenn Gefahr im Verzug gewesen
sein sollte, die vorläufige Dienstenthebung des Beschwerdeführers
nur nach dessen Anhörung hätte verfügen dürfen. Die Tatsache, dass der
Beschwerdeführer die Verfügung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten
kann, sowie der Umstand, dass dem Beamten im anschliessenden Hauptverfahren
auf vorzeitige Entlassung aus dem Bundesdienst das rechtliche Gehör
gewährt wird, enthebt die Verwaltung nicht von der Anwendung des
Art. 30 Abs. 2 VwVG mit Bezug auf die vorläufige Dienstenthebung. Ist
Gefahr im Verzug und verlangt das öffentliche Interesse eine sofortige
Massnahme, so kann der Beamte vor seiner Anhörung höchstens im Rahmen einer
superprovisorischen Massnahme sofort vom Dienst entfernt werden; nach deren
Anordnung muss ihm aber möglichst rasch das rechtliche Gehör mit Bezug auf
die als anfechtbare Verfügung zu erlassende vorläufige Dienstenthebung
gemäss Art. 52 BtG gewährt werden. Der Umstand, dass das Bundesgericht
gegenüber den Kantonen im Rahmen der staatsrechtlichen Rechtsprechung
wegen Verletzung von Art. 4 BV weniger strenge Anforderungen stellt (BGE
99 Ia 22), ist bei der Auslegung des VwVG, das nicht auf die aus Art. 4
BV abgeleiteten minimalen Verfahrensregeln beschränkt ist, ohne Bedeutung.
Erwägung 6
6.- Auch wenn die vorläufige Dienstenthebung wesensgemäss nicht
endgültigen Charakter hat, ist die Massnahme für den betroffenen Beamten
von einschneidender Tragweite. Angesichts des provisorischen Charakters
der Massnahme mag es für die Gewährung des rechtlichen Gehörs immerhin
genügen, wenn der vorgesetzte Beamte, der zur Antragsstellung oder zum
Entscheid über die vorläufige Dienstenthebung zuständig ist, den Beamten
kommen lässt, ihm mündlich seine Absichten und deren Motive eröffnet
und ihm Gelegenheit gibt, mündlich seine Gegenargumente zu Protokoll
zu geben. Dabei müssen die gegen den Beamten erhobenen Vorwürfe so
konkretisiert werden, dass der Betroffene die Vorfälle, die Anlass zu den
Vorwürfen gegeben haben, näher erklären kann. Bloss allgemeine Vorwürfe
oder eine pauschale Mitteilung vermögen dem Anspruch nicht zu genügen
(vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom
20. April 1977, E. 2b, in ZBl 79/1978 S. 400).
Im vorliegenden Fall sind nicht einmal diese Mindestanforderungen
hinsichtlich des rechtlichen Gehörs innegehalten worden. Die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher begründet.
Erwägung 7
7.- Es bleibt zu prüfen, ob damit die Sache an das EMD zwecks
Gewährung des rechtlichen Gehörs zurückzuweisen ist, oder ob der Mangel
des rechtlichen Gehörs allenfalls im vorliegenden Verfahren, in dem der
Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift und der Replik zu Wort gekommen
ist, geheilt werden kann (vgl. BGE 100 Ib 5 E. 2). Das Bundesgericht bejaht
eine solche Heilung des Mangels, wenn eine reine Rechtsfrage zu entscheiden
ist und die Rückweisung an die Vorinstanz einen prozessualen Leerlauf
bedeuten würde (BGE 100 Ib 5 E. 2). Im vorliegenden Fall ist indessen
nicht eine reine Rechtsfrage zu entscheiden, sondern über eine Massnahme
zu befinden, deren Anordnung massgeblich vom Ermessen der Verwaltung
abhängt. Es ist bereits aus diesem Grund sinnvoll, die Vorinstanz zu
verpflichten, aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers ihre Auffassung
unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zu überprüfen. Hinzu kommt,
dass das EMD denselben Sachverhalt für das inzwischen weitergelaufene
Verfahren betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen
Gründen abzuklären hat. Es dürfte demnach inzwischen über das behauptete
Sicherheitsrisiko mehr bekannt sein, so dass auch im Hinblick auf Art. 52
Abs. 2 BtG die Sache für das Bundesgericht nicht spruchreif ist.
Aus diesen Gründen ist es ausgeschlossen, den Mangel im vorliegenden
Verfahren zu heilen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die
Verfügung des EMD vom 28. Februar 1978 wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs aufzuheben. Das EMD hat sich unter Gewährung des rechtlichen
Gehörs nochmals über die vorläufige Dienstenthebung des Beschwerdeführers
auszusprechen.
Erwägung 8
8.- Nachdem der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs aufzuheben ist, erübrigt sich eine Stellungnahme zu
den materiellen Rügen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
Verfügung des Eidgenössischen Militärdepartements vom 28. Februar 1978
aufgehoben.