BGE 104 IA 448
104 Ia 448
67. Extrait de l'arrêt du 26 avril 1978 dans la cause X. c. Chambre
d'accusation du canton de Genève Regeste
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Spanien vom 31.
August 1883.
- Haftbefehl gegen einen spanischen Anwalt, provisorische
Haftentlassung desselben gegen Kaution; dieser war zuerst Wahlverteidiger
eines Beschuldigten, wurde dann von diesem als Zeuge angerufen und in
dieser Eigenschaft wegen Teilnahme an den seinem Ex-Klienten zur Last
gelegten Straftaten verhaftet.
- "Salvus-conductus"-Klausel.
Sachverhalt
A.- L'avocat espagnol X., domicilié à Séville, fut autorisé à plaider
devant les tribunaux genevois en faveur de l'accusé Y., contre lequel une
information pénale avait été ouverte pour infractions contre le patrimoine.
Y., ayant été renvoyé devant la Cour d'assises, requit, avec l'accord
de son avocat X., la comparution de celui-ci devant la Cour en qualité
de témoin.
L'avocat X. reçut, par voie postale à son domicile sévillan, une
assignation à comparaître en cette qualité à la requête de l'accusé
Y. La reproduction des dispositions pénales applicables aux témoins
défaillants figurant sur cette assignation avait été barrée. L'avocat
X. comparut et fut entendu en qualité de témoin aux audiences de la Cour
d'assises. Lors de la dernière audience, le représentant du Ministère
public l'accusa d'être un faux témoin, requit l'ouverture d'une action
pénale contre lui, décerna un mandat d'amener à son encontre et fit
procéder à son arrestation, motivant le mandat par le fait que l'avocat
X. avait été mis en cause notamment comme coauteur des infractions
pour lesquelles Y. était poursuivi et qu'il avait préparé la défense
de cet accusé, son client d'alors, à l'occasion de visites en prison,
ces actes constituant une prévention de crimes d'escroquerie par métier,
de tentatives d'escroquerie ou de complicité de ce crime.
L'avocat X. fut ensuite interrogé par le juge d'instruction, qui
l'inculpa de complicité d'escroquerie par métier et décerna contre lui un
mandat d'arrêt. Quelques jours plus tard, la Chambre d'accusation rendit
une ordonnance, décernant contre lui un mandat de dépôt, considérant que
la compétence des autorités genevoises pour le poursuivre était établie,
dès lors qu'il avait une adresse professionnelle à Genève, où s'était
déroulée l'activité délictueuse de l'accusé Y. et qu'il existait des
indices suffisants pour présumer qu'il était complice de ces crimes. Lors
de la même audience, la Chambre d'accusation, statuant sur une demande de
mise en liberté provisoire sans caution, ordonna cette mesure moyennant
le versement de la somme de 150 000 fr. à titre de caution. Cette somme
fut déposée et l'avocat X. mis en liberté.
L'avocat X. forme d'une part un recours de droit public contre
l'ordonnance de la Chambre d'accusation décernant le mandat de dépôt, se
plaignant en particulier de la violation de la Convention d'extradition
conclue entre la Suisse et l'Espagne le 31 août 1883. Il forme d'autre
part un recours de droit public contre l'ordonnance rendue par la Chambre
d'accusation, ordonnant sa mise en liberté provisoire, tant sur le principe
que sur le montant de la caution, en invoquant les mêmes griefs que ceux
qu'il avait soulevés contre l'ordonnance décernant le mandat de dépôt.
La Chambre d'accusation conclut à l'irrecevabilité des deux recours,
subsidiairement à leur rejet. Le Ministère public conclut à leur rejet.
Le Tribunal fédéral a admis les deux recours et a annulé les décisions
attaquées.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des motifs:
Erwägung 3
3.- Invoquant l'art. XV al. 2 de la convention hispano-suisse, le
recourant voit une violation de cette disposition dans le fait qu'ayant
été cité en Espagne et ayant comparu volontairement à Genève, il a été
poursuivi et détenu sous prétexte de complicité dans les faits qui étaient
l'objet du procès où il figurait comme témoin; dès lors son arrestation
et son inculpation seraient illégales.
La Chambre d'accusation fait valoir que le moyen tiré de la violation
de la convention n'a été ni soulevé ni invoqué devant elle. Elle ne paraît
cependant pas contester de ce fait la recevabilité des recours.
Effectivement, dans un recours fondé sur la violation d'un traité
international, le recourant n'est pas limité dans la motivation de
son recours par les moyens de fait et de droit qu'il a invoqués devant
l'autorité cantonale (ATF 102 Ia 79, 101 Ia 534 consid. 1). Il lui est
donc loisible de présenter devant le Tribunal fédéral des moyens nouveaux,
qu'il n'a pas soulevés devant la Chambre d'accusation.
Erwägung 4
4.- Le procureur général, dont l'argumentation est approuvée par la
Chambre d'accusation, fait valoir quant au fond que l'art. XV al. 2 de la
convention n'est pas applicable en l'espèce. Il développe l'argumentation
suivante:
L'art. XIII de la convention précise que la voie ordinaire, pour
l'audition de témoins domiciliés dans l'autre Etat, est la commission
rogatoire, qui doit être envoyée par voie diplomatique. L'art. XV
traite du cas exceptionnel où la comparution personnelle d'un témoin
est nécessaire. Dans ce cas, le gouvernement du pays auquel appartient
le témoin l'invitera à se rendre à la citation qui lui sera faite
(al. 1). L'alinéa 2 du même article, qu'invoque le recourant, est
inséparable de l'alinéa 1; cet article, qui a été repris du Traité
franco-suisse de 1869, forme d'ailleurs dans ce traité un seul
paragraphe. Cette disposition a pour but d'éviter que la comparution
nécessaire d'un témoin, invité par le gouvernement du pays auquel il
appartient à se rendre à la citation qui lui est faite à la demande du
gouvernement de l'Etat requérant, aboutisse à une extradition déguisée. Or,
en l'espèce, ni le juge d'instruction ni le procureur général n'ont
estimé nécessaire d'interroger le recourant sur commission rogatoire ni
n'ont demandé son inculpation alors que celui-ci bénéficiait à l'époque
de tous les avantages rattachés à la charge d'avocat de l'accusé Y.; le
procureur général n'a pas requis la citation du recourant à l'audience
de la Cour d'assises, car il estimait que sa comparution personnelle et
son témoignage n'étaient nullement nécessaires. La lettre de convocation
n'a pas été adressée au recourant à la requête du procureur général
mais à celle de l'accusé Y., dans des délais excluant toute remise
par voie diplomatique. En en prenant connaissance, le recourant a su
que son audition était requise par l'accusé et non par le Gouvernement
suisse. C'est en application de l'art. 270 de l'ancien Code genevois de
procédure pénale (CPP) du 7 décembre 1940 que le recourant a reçu à Séville
une lettre de convocation émanant du procureur général. Cette disposition
fait obligation au procureur général de faire citer les témoins requis par
l'accusé, pour autant que ce dernier notifie au Parquet la liste de témoins
24 h. au moins avant l'audience. En prenant connaissance de la lettre de
convocation, le recourant a su que les dispositions pénales contre les
témoins ne lui étaient pas applicables, que cette convocation n'avait
pas valeur d'assignation, dès lors que la transmission de la citation
n'avait pas été effectuée par la voie diplomatique et qu'il n'avait pas
été formellement assigné par l'autorité compétente espagnole. Ayant,
d'entente avec son client, abandonné sa qualité d'avocat pour celle de
témoin, il savait ne pouvoir bénéficier du "sauf-conduit légal" prévu à
l'art. XV de la convention.
Erwägung 5
5.- La question des garanties à fournir aux témoins qui sont appelés
à comparaître dans un procès pénal se déroulant dans un Etat autre que
celui où ils ont résidence ou auquel ils appartiennent a fait l'objet de
nombreuses clauses insérées dans les traités d'extradition et d'entraide
judiciaire.
Le Traité d'alliance franco-suisse du 27 septembre 1803 a prévu
à l'art. 17 - à l'instar de traités antérieurs - la possibilité pour
chacun des deux Etats de citer dans les procédures criminelles pour délits
graves des témoins de l'autre pays à comparaître en personne devant ses
tribunaux. Mais à la demande de la Diète helvétique il a été inséré en
outre dans le traité une clause aux termes de laquelle "si le témoin
se trouvait complice, il serait renvoyé par-devant son juge naturel,
aux frais du gouvernement qui l'aurait appelé" (Abschiede aus den Jahren
1803 bis 1813, 2e éd. 1886, p. 30, No XXI E, p. 594; cf. BILLOT, Traité
de l'extradition, Paris 1874, p. 404; BEAUCHET, Traité de l'extradition,
Paris 1899, p. 523-4; GARBANI, Die Auslieferung zwischen der Schweiz und
Frankreich, thèse Berne 1836, p. 28-29). Cette disposition, la première du
genre, a été insérée à nouveau dans le Traité franco-suisse d'extradition
de 1828 (BILLOT, loc.cit.). Des dispositions analogues ont été insérées
ensuite dans plusieurs traités d'extradition conclus par la Suisse avec
d'autres pays, comme celui conclu avec Bade en 1808 (Abschiede, op. cit.,
p. 557), avec l'Autriche en 1828 (Abschiede 1828 annexe I, p. 2/3), avec
la Sardaigne en 1843, avec la Bavière en 1851 (RO III p. 218) et avec
l'Autriche en 1855 (RO V, p. 183); (voir LAMMASCH, Auslieferungspflicht und
Asylrecht, Leipzig 1887, p. 465; VON MARTITZ, Internationale Rechtshilfe
in Strafsachen, Leipzig 1888, t. I, p. 255 n. 91).
Cette clause du salvus conductus, d'origine suisse, a été tout
naturellement inscrite dans les traités afin d'éviter des extraditions
déguisées. Dans la mesure où les traités fixaient les conditions dans
lesquelles un pays était tenu de consentir à l'extradition de malfaiteurs
dans un autre pays, il convenait d'éviter qu'un témoin, tenu de comparaître
dans un autre pays, n'y fût détenu sans que les conditions de fond ou
les formalités prévues pour l'extradition soient observées.
Par la suite, les différents Etats ont d'une façon générale renoncé
à prévoir dans leurs traités d'extradition ou d'entraide judiciaire
l'obligation pour des témoins de comparaître à l'étranger, comme cela a été
le cas en premier lieu dans le traité belgo-néerlandais de 1843 (cf. VON
MARTITZ, loc.cit., et t. II, p. 722, et 725, no 37). On n'en a pas moins
maintenu les mêmes garanties à l'égard des témoins résidant dans l'un des
Etats, cités dans l'autre et y comparaissant volontairement. Le problème
a fait l'objet de négociations difficiles entre la Suisse et l'Italie
lors de la discussion du traité d'extradition qui devait remplacer celui
qui avait été conclu avec la Sardaigne en 1843. Sur la proposition du
Gouvernement suisse, il a finalement été décidé que le témoin ne pourrait
jamais être contraint de paraître devant le juge étranger. Lorsque la
comparution personnelle d'un témoin serait nécessaire, le gouvernement
du pays dont il dépend l'engagerait à obtempérer à l'invitation; si le
témoin requis consent à partir, dans aucun cas il ne pourra être arrêté
ni molesté pour un fait antérieur à la demande de comparution pendant
son séjour forcé dans le lieu où le juge qui doit l'entendre exerce ses
fonctions ni pendant le voyage (art. 14 de la convention du 22 juillet
1868, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur pour la Suisse et l'Italie de
la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, RS 12,
p. 160, cf. FF 1868 III, p. 444-445 et 869-870).
Dans le traité franco-suisse du 9 juillet 1869, le principe de la
convention italo-suisse a été repris (art. 14), mais dans une formulation
un peu différente, soit dans celle qui avait été prévue dans le traité
franco-belge conclu peu auparavant, le 29 avril 1869 (cf. BILLOT, op. cit.,
p. 491), et c'est cette même formulation qui a été reprise textuellement
en 1883 dans le traité hispano-suisse. Si dans la convention conclue avec
l'Italie on a visé "ces témoins", c'est-à-dire ceux que leur gouvernement
a invités à obtempérer à l'invitation qui leur a été faite, les traités
franco-belge, franco-suisse, belgo-suisse du 24 novembre 1869 (FF 1869 III
510), germano-suisse du 24 janvier 1874 (RS 12, p. 62), hispano-suisse,
ainsi que le traité conclu avec l'Autriche-Hongrie le 10 mars 1896 (RS
12, p. 79) ne s'expriment pas de la même façon, ne faisant pas allusion
à "ces témoins" mais employant une formule très générale. On a tenu à
préciser dans tous ces traités que le témoin ne pourrait être poursuivi
ni détenu "sous prétexte de complicité dans les faits, objets du procès
où il figure comme témoin".
La doctrine, se fondant sur ces traités, a souvent relevé qu'il
s'agissait là d'un principe général, applicable dans les rapports
d'entraide judiciaire entre Etats, mais l'opinion dominante admet
que l'observation de ce principe n'est obligatoire qu'en vertu d'une
clause conventionnelle spéciale (cf. BILLOT, op. cit., p. 403; FIORE,
Traité de droit pénal international et de l'extradition, Paris 1880,
II, p. 773-775; BERNARD, Traité théorique et pratique de l'extradition,
Paris 1883, II, p. 649; LAMMASCH, op. cit., p. 865; VON MARTITZ, op. cit.,
I, p. 262 et II, p. 725; TÖNDURY, Die Auslieferungsverträge der Schweiz
und die Bundespraxis in Auslieferungssachen, thèse Zurich 1890, p. 132;
SAINT-AUBIN, L'extradition et le droit extraditionnel, Paris 1913, II,
p. 946; TRAVERS, Le droit pénal international, Paris 1921, IV, p. 238 ss.;
SCHULTZ, Le droit extraditionnel suisse, p. 103 n. 116). Selon LANGHARD
cependant, le principe est applicable même sans clause spéciale (Das
Schweizerische Auslieferungsrecht, Berne 1910, p. 124).
Enfin, le principe figurant dans les différents traités rappelés
ci-dessus a été inscrit sous une forme similaire dans la Convention
européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959,
applicable dans les rapports entre la Suisse et les autres Etats liés par
cette convention et dont ne fait pas partie l'Espagne. L'art. 12 par. 1
de cette convention est ainsi conçu:
"Aucun témoin ou expert, de quelque nationalité qu'il soit, qui, à la
suite d'une citation, comparaîtra devant les autorités judiciaires de la
Partie requérante, ne pourra être ni poursuivi, ni détenu, ni soumis à
aucune autre restriction dans sa liberté individuelle sur le territoire
de cette Partie pour des faits ou condamnations antérieurs à son départ
du territoire dans la Partie requise." (RO 1967 p. 875.)
La même convention prévoit des dispositions analogues à celles
que contiennent les traités bilatéraux, et notamment le traité
hispano-suisse, en ce qui concerne la remise des actes de procédure
(art. 7) et l'invitation que doit adresser la partie requise au témoin
assigné à comparaître à l'étranger (art. 10).
Erwägung 7
7.- Dans le cas présent, c'est à la lumière de la convention de 1883
qu'il y a lieu d'examiner s'il était interdit aux autorités genevoises
de procéder à la poursuite et à l'arrestation du recourant après que
celui-ci eût comparu en qualité de témoin devant la Cour d'assises.
a) Il convient de remarquer tout d'abord que, contrairement à ce que
pense le procureur général, il n'apparaît pas qu'il y ait lieu d'accorder
une importance décisive au fait que, d'après le texte publié au Recueil
officiel, dans le traité franco-suisse de 1869, sur le modèle duquel le
traité hispano-suisse a été rédigé (FF 1883 IV 550), la dernière phrase
de l'art. 14, concernant le sauf-conduit du témoin, ne constitue pas
un paragraphe spécial et séparé du reste de la disposition, concernant
notamment l'intervention du gouvernement du pays auquel appartient le
témoin. Le texte de la convention hispano-suisse doit d'ailleurs être
interprété pour lui-même.
b) Sans examiner pour l'instant le lien qui peut exister entre
le paragraphe 2 de l'art. XV de la convention et le paragraphe 1er de
cette disposition - question sur laquelle il sera revenu plus tard -
il faut constater que le paragraphe 2 contient deux exigences. Il faut
que le témoin:
1o soit cité dans l'autre pays,
2o comparaisse volontairement devant les juges de l'autre pays.
Pour connaître la portée qu'il échet de donner à cette disposition, il
convient de rechercher l'interprétation du terme "cité". Le sauf-conduit
est-il réservé aux témoins qui ont été cités selon les formes prévues
par la convention, c'est-à-dire selon l'art. XIV de celle-ci? Selon cette
dernière disposition, lorsque la notification d'un acte de procédure paraît
nécessaire, la pièce transmise par voie diplomatique ou directement au
magistrat compétent du lieu de la résidence sera signifiée "à personne"
par les soins du fonctionnaire compétent.
Cette procédure n'a pas été suivie en l'espèce. Le recourant a été
porté sur la liste de témoins du 25 novembre 1977 déposée par l'accusé
Y. afin que ces témoins soient cités par le procureur général conformément
à l'art. 298 aCPP gen. Cette disposition prévoit que les témoins à décharge
dont les noms ont été fournis en temps utile par l'accusé doivent être
cités, à la requête de ce dernier, par le procureur général. Il appartient
à celui-ci de citer l'ensemble des témoins, soit ceux dont l'audition
est requise par l'accusé comme ceux qu'il entend faire citer à sa propre
requête ou à celle de la partie civile (art. 270 al. 1 CPP). L'accusé
peut d'autre part, s'il le désire, faire assigner lui-même, à ses frais,
d'autres témoins, à condition d'en avoir notifié 24 h. au moins avant
leur examen l'identité au procureur général (art. 270 al. 2 et 4 CPP).
La citation du recourant a été effectuée par pli postal, sous la
signature d'un huissier du procureur général qui, à la requête de ce
dernier, a assigné le recourant à comparaître en personne devant la Cour
d'assises, "lui déclarant que faute par lui d'y satisfaire, il sera puni
conformément aux peines prévues par le code de procédure pénale". Comme
cela a déjà été relevé, la mention des dispositions pénales reproduites
à la fin de l'assignation a cependant été biffée. L'ancien code genevois
ne fournit pas de précisions quant à la forme de la citation des témoins
devant comparaître par-devant la Cour d'assises. On peut cependant
admettre qu'il y a lieu d'appliquer par analogie les règles relatives à la
citation des témoins devant le juge d'instruction, soit l'art. 118 CPP,
aux termes duquel le juge fait citer devant lui les personnes désignées par
le Procureur général, par l'inculpé, ou par la dénonciation ou la plainte,
ou de toute autre manière "par un huissier ou par un agent de la force
publique. Il peut aussi les convoquer par simple lettre." Au demeurant,
la formule officielle imprimée qui a été notifiée au recourant prévoit que
la notification a été faite sous pli postal. (On peut ajouter que dans
le nouveau Code de procédure pénale du 29 septembre 1977, qui remplace
avec effet dès le 3 avril 1978 le Code de 1940 applicable à la présente
cause, il a été expressément prévu, à l'art. 256, que les témoins sont
cités devant la Cour d'assises "par huissier, par un agent de la force
publique ou par voie postale".)
c) On peut laisser ouverte la question de savoir si, en fixant
dans son art. XIV le mode de procéder pour la notification d'un acte
de procédure d'Espagne en Suisse et vice versa, la convention a entendu
régler les modalités de transmission d'une façon impérative ou si cette
disposition n'a pour but essentiel que d'obliger l'Etat requis à procéder,
dans les conditions prévues, à la notification à la demande de l'Etat
requérant. Selon certains auteurs, les modalités de transmission sont
fixées d'une manière impérative et l'Etat requérant ne pourrait s'y
soustraire (dans ce sens, en ce qui concerne le traité franco-suisse de
1869, dont l'art. 13 est reproduit littéralement dans l'art. XIV de la
convention hispano-suisse, TRAVERS, op. cit., IV, p. 274, qui déclare que
tous autres modes de transmission sont interdits). Dans une circulaire
adressée le 17 mai 1960 aux départements cantonaux de justice et police,
le Département fédéral de justice et police a attiré l'attention des
autorités cantonales sur le fait que l'expédition à l'étranger d'un acte
de procédure par voie postale constitue l'exécution d'un acte officiel
sur le territoire d'un Etat étranger, ce qui est inadmissible du point de
vue du droit international; il a relevé cependant que ne tombe pas sous
le coup d'une telle interdiction la notification par la poste d'actes de
procédure en matière civile émanant de tribunaux italiens, du fait que
d'après la loi italienne de procédure civile la notification est parfaite
par le dépôt de l'acte à la poste, de sorte que la transmission de cet
acte par voie postale et sa délivrance au destinataire n'emportent pas
d'effets juridiques (cf. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide
1960, p. 134 ss.). De son côte, le Tribunal fédéral a statué que la
notification d'un jugement constitue un acte officiel de l'autorité et
que le fait d'y procéder dans un Etat étranger, serait-ce par le moyen
d'une lettre recommandée, n'est pas compatible avec le principe de la
souveraineté territoriale dudit Etat (ATF 90 IV 53). Mais le Tribunal
fédéral a relevé aussi, dans plusieurs arrêts, que les conventions
de La Haye sur la procédure civile de 1905 et de 1954, qui ont fixé
les modalités de signification des actes judiciaires à l'étranger, ne
s'expriment pas sur le point de savoir quelles sont les formes auxquelles
doivent se conformer les notifications d'actes judiciaires en matière
civile pour déployer des effets juridiques, ce problème étant réglé par la
loi de procédure de l'Etat intéressé (ATF 102 Ia 312/3). Dans son message
relatif à l'approbation de la convention européenne d'entraide judiciaire
en matière pénale, dont l'art. 7 prévoit les modalités de transmission
d'actes de procédure, le Conseil fédéral s'est exprimé comme suit:
"L'article 7 règle la remise d'actes de procédure et de décisions
judiciaires en matière pénale, en s'inspirant du régime adopté
dans la convention internationale de La Haye relative à la procédure
civile... La convention ne se prononce pas sur la validité de la remise
d'un document.
Elle n'oblige pas les parties contractantes à faire procéder à cette
remise exclusivement par la voie convenue d'une requête aux autorités
de l'Etat de domicile du destinataire..." (FF 1966 I 491.)
La doctrine n'est cependant pas unanime à ce sujet (cf. HAUSER,
Das Europäische Abkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen, RPS
83/1967, p. 238). A supposer qu'en l'espèce l'on doive admettre que la
convention hispano-suisse a entendu fixer les modalités de transmission
d'une manière impérative, le Gouvernement espagnol, ou, le cas échéant,
l'intéressé lui-même auraient peut-être pu se plaindre de l'inobservation
des formalités prévues. Mais tel n'est pas le cas. Le Gouvernement espagnol
n'est pas intervenu; le recourant, qui désirait lui-même comparaître,
ne s'est pas plaint non plus. Si les autorités genevoises ont commis une
informalité en ne respectant pas les règles prévues par la convention,
elles ne peuvent elles-mêmes en tirer argument.
Au surplus, en l'espèce, la notification ne pouvait entraîner pour
l'intéressé l'obligation de comparaître. L'omission des formalités prive
seulement l'Etat d'où la notification est issue de la faculté de demander
à l'Etat de résidence du témoin d'intervenir auprès de ce dernier pour
l'inviter à se rendre à la citation et de lui avancer le cas échéant
les frais de voyage, selon l'art. XV, al. 1 de la convention. Mais la
comparution du témoin dans le pays où se déroule le procès présuppose son
"consentement". Dès lors, la citation, effectuée conformément aux règles
du droit cantonal, était pleinement valable, si même elle n'entraînait
pas d'obligation pour la personne citée.
d) Le procureur général fait cependant valoir que le recourant n'a
pas été cité à sa requête et que la convocation adressée à ce dernier ne
constituait pas, pour cette raison, une citation au sens de l'art. XV al. 2
de la convention. Il se fonde sur le fait que l'acte de citation porte
une mention dactylographiée dont il résulte que le témoin a été cité à la
requête de l'accusé Y. Il en déduit qu'en prenant connaissance de cette
lettre de comparution, le recourant a su que son audition en qualité de
témoin était requise par l'accusé "et non par le Gouvernement helvétique,
à la requête des autorités judiciaires genevoises, lesquelles ont toujours
considéré que l'audition de l'avocat X. n'était nullement nécessaire".
Il est bien exact que la citation adressée au recourant porte la
mention à laquelle le procureur général se réfère, à savoir qu'il
était l'un des témoins cités par le procureur général à la requête
de l'accusé. Cette mention a pour objet essentiel de constater qu'il
s'agissait de l'un des témoins devant être entendus parmi ceux cités
par la défense selon l'art. 294 CPP ("les témoins déposent séparément,
dans l'ordre établi par le procureur général, par la partie civile et par
l'accusé"). Mais pour le surplus un témoin cité à la demande de l'accusé,
soit un "témoin à décharge" selon l'art. 298 CPP, se trouve dans la
même situation juridique que les autres témoins cités par le procureur
général. Il est tenu de se présenter lorsqu'il demeure en Suisse. Si en
l'espèce les dispositions pénales applicables aux témoins ont été biffées
sur la convocation, cela est dû au fait que ces dispositions ne peuvent
frapper les témoins demeurant à l'étranger. L'intimé ne soutient pas que
la convocation adressée au recourant aurait revêtu une teneur différente
de celle qui a pu être adressée à d'autres témoins cités par le procureur
général et se trouvant également domiciliés à l'étranger.
Effectivement, le recourant a été entendu devant la Cour d'assises dans
les mêmes conditions qu'un autre témoin. Il résulte même du procès-verbal
des débats qu'il a été spécialement "averti par M. le Président des peines
qu'encourt le faux témoin (art. 307 CP)"; comme les autres témoins, il
a été assermenté en conformité de l'art. 294 CPP. On ne saurait donc
considérer que le recourant n'était pas un témoin cité à comparaître
devant la Cour d'assises en cette qualité.
Erwägung 8
8.- Mais la question principale qu'il y a lieu d'élucider est celle
de savoir si la disposition de l'art. XV, 2e alinéa, de la convention
hispano-suisse, prévoyant l'immunité du témoin résidant dans un des deux
pays et cité dans l'autre pays s'applique à tout témoin régulièrement
cité conformément à la loi du pays qui a émis la citation, ou seulement
aux témoins qui, ayant été cités selon la procédure spéciale prévue
à l'art. XIV, ont fait l'objet de la démarche prévue à l'art. XV, 1er
alinéa, c'est-à-dire aux témoins qui ont été invités par le gouvernement
du pays de résidence à déférer à la citation.
a) On a vu que si le traité italo-suisse de 1868 se référait, au 2e
alinéa de l'art. 14, à "ces témoins", soit à ceux qui sont visés par le
1er alinéa du même article, c'est-à-dire à ceux qui ont été invités par le
gouvernement dont ils dépendent à obtempérer à l'invitation, ces termes ont
été modifiés dans les traités ultérieurs, et notamment dans la convention
hispano-suisse, actuellement en cause et où on a, au contraire, utilisé
des termes extrêmement généraux, sans faire référence, expressément en
tout cas, aux dispositions qui précèdent: "Aucun témoin, quelle que soit sa
nationalité, qui, cité dans l'un des deux pays, comparaîtra volontairement
devant les juges de l'autre..." On ne saurait même employer une formulation
plus générale que celle-là. Il semble donc, à la lecture de ce texte, que
les rédacteurs de la convention aient voulu accorder l'immunité à toute
personne qui, ayant été citée à titre de témoin, comparaît volontairement.
b) Il convient cependant d'examiner cette disposition à la lumière de
son origine historique. Ainsi que cela a été rappelé plus haut, le principe
de l'immunité a été prévu tout d'abord à une époque où la comparution d'un
témoin dans un autre pays pouvait être rendue obligatoire; il convenait
dès lors d'éviter que, par ce biais, ne fût effectuée une extradition
déguisée. Par la suite, l'obligation de comparaître a été supprimée et a
été remplacée par l'obligation pour le gouvernement requis d'intervenir
auprès du témoin pour l'engager à comparaître. On a considéré, tout
naturellement, que cette intervention ne pouvait être réclamée que si la
garantie de l'immunité était maintenue. C'est pourquoi il a été prévu,
dans le traité italo-suisse de 1868, que les témoins auprès desquels le
gouvernement est intervenu ("ces témoins") bénéficieraient de la même
immunité. Cette restriction expresse quant au cercle des témoins visés a
été abandonnée dans le texte des traités ultérieurs, depuis les traités
franco-belge et franco-suisse de 1869, notamment dans le texte de la
convention hispano-suisse présentement en cause, ainsi d'ailleurs que dans
celui de la convention européenne de 1959, qui a repris la même formule:
"aucun témoin ou expert, de quelque nationalité qu'il soit, qui, à la
suite d'une citation, comparaîtra devant les autorités judiciaires de la
Partie requérante..." (Art. 12). Il est évident que le fait de se rendre
pour répondre à une citation dans un autre pays, sans y avoir été invité
par le gouvernement du pays de résidence, n'enlève pas toute justification
à l'exigence du sauf-conduit. En répondant à une citation qu'il a reçue
en qualité de témoin et en se rendant à cet effet dans un autre pays,
l'individu en question, s'il ne bénéficiait pas d'un sauf-conduit, serait
privé du bénéfice des garanties résultant des traités d'extradition,
et il apparaît logique de considérer qu'en déférant à cette citation,
il doit être mis à l'abri d'une arrestation et de poursuites, comme le
Tribunal fédéral l'avait déjà décidé, dans les rapports intercantonaux,
dans son arrêt cité plus haut (ATF 3, p. 245). Tel est d'ailleurs l'avis
que le Conseil fédéral a exprimé dans son message quant à l'interprétation
sur ce point de la convention européenne. ("D'après la convention, les
intéressés jouissent de cette immunité quelle que soit la voie utilisée
pour transmettre la citation", FF 1966 I 493.) Mais ce point, de nouveau,
n'est pas admis par tous les auteurs; LOMBOIS, qui se réfère aussi
bien à la convention européenne qu'aux traités bilatéraux (ainsi qu'à
la loi française de 1927 sur l'extradition, qui prévoit, à son art. 33,
que le Gouvernement français, saisi de la citation par voie diplomatique,
engage le témoin à se rendre à l'étranger, mais la citation n'étant reçue
ou signifiée qu'à la condition que le témoin ne puisse être poursuivi
ou détenu pour des faits ou condamnations antérieurs), considère que
l'immunité est accordée au témoin dès lors que la convocation "a été
transmise par la voie de l'entraide entre Etats. Monnaie d'échange
de la coopération, cette immunité profite aux individus" (Droit pénal
international, Paris 1971, p. 555).
c) On peut certes hésiter sur le sens exact qu'il convient de donner
à l'art. XV al. 2 de la convention hispano-suisse. Mais, en tenant
compte des termes de cette disposition, ainsi que de la comparaison de ce
texte avec les textes antérieurs, il apparaît qu'il faut bien considérer
que l'immunité qui en découle s'applique à tout témoin qui, ayant été
régulièrement cité, a comparu volontairement dans l'autre pays, sans
qu'il y ait lieu de se référer au mode de citation prévu à l'art. XIV ni
à l'intervention du gouvernement du pays de résidence prévue à l'art. XV
al. 1
d) Telle est d'ailleurs la solution qui a été admise d'une façon très
générale dans le projet de loi sur l'entraide internationale en matière
pénale, présenté à l'Assemblée fédérale par message du 8 mars 1976 (FF
1976 II, p. 497).
La Commission d'experts qui a élaboré l'avant-projet de loi s'est
exprimée comme suit à ce sujet:
"Depuis longtemps, on a régulièrement prévu, dans les traités sur la
matière, les sauf-conduits délivrés aux témoins et aux experts qui,
venant de l'étranger, comparaissent devant les autorités de l'Etat
requérant, dans une affaire pénale, en vertu d'une citation notifiée
dans leur Etat de provenance. L'expérience montre que, lorsqu'un
sauf-conduit n'est pas délivré, on donne rarement suite à une telle
citation. On ne comprendrait pas que cette protection ne soit accordée
qu'en vertu d'un traité. La clause traditionnelle des traités n'apparaît
du reste pas tout à fait suffisante. Elle ne concerne en principe que
les témoins et les experts, et seulement lorsqu'ils sont en liberté. Or,
des détenus peuvent aussi être des témoins..." (Rapport de la Commission
d'experts, p. 61/62.)
L'art. 63 du texte proposé par la Commission d'experts a été inséré par
le Conseil fédéral dans l'art. 70 du projet de loi, intitulé "sauf-conduit
en Suisse" et dont l'al. 1 est ainsi conçu:
"Toute personne résidant habituellement à l'étranger et qui en vient
pour donner suite à une citation dans une cause pénale, ne peut être
l'objet de poursuite ou de restriction à sa liberté individuelle pour
des actes antérieurs à son entrée en Suisse."
Il s'agirait donc d'un sauf-conduit dont devrait bénéficier toute
personne résidant habituellement à l'étranger et qui a été citée à
comparaître à titre de témoin, d'expert ou d'inculpé et est venue à cet
effet en Suisse - sauf naturellement, en ce qui concerne les inculpés,
à raison des infractions mentionnées dans la citation (al. 2).
Bien que la loi sur l'entraide internationale n'ait pas encore été
adoptée, il semble bien qu'il faille, sur la question actuellement en
cause, interpréter les traités conclus par la Suisse à la lumière du
principe qui est énoncé dans le projet, à savoir l'immunité du témoin
résidant à l'étranger qui s'est rendu en Suisse pour y répondre à une
citation, lorsque cette citation répond aux conditions de forme prévues
par le droit interne.
Erwägung 9
9.- Il convient dès lors d'appliquer cette interprétation à l'espèce
particulière actuellement soumise à l'examen du Tribunal fédéral. A cet
effet, il faut remarquer que si, à l'audience de la Cour d'assises du 15
décembre 1977, le représentant du Ministère public a déclaré qu'il accusait
le recourant d'être un faux témoin, ce n'est pas sous l'inculpation de
faux témoignage que le recourant a été poursuivi et détenu - inculpation
qui n'eût pas été incompatible avec les obligations assumées par la
Suisse aux termes de la convention - mais bien sous celle de complicité
d'escroquerie, c'est-à-dire, pour reprendre les termes de la convention,
de complicité dans les faits, objets du procès où il a figuré comme témoin.
Certes, l'attitude du recourant, qui, après avoir sollicité et obtenu,
sans connaître la langue française, l'autorisation de plaider devant la
Cour d'assises et ayant ainsi pu prendre contact avec son client Y. à la
prison, a ensuite troqué la qualité de défenseur contre celle de témoin,
pouvait paraître suspecte. Il n'en demeure pas moins que le Parquet
ayant accepté de citer le recourant en qualité de témoin et celui-ci,
venu sur citation, ayant au surplus été entendu comme tel, le Ministère
public devait dès lors respecter l'immunité accordée aux témoins par la
convention. S'il estimait que le recourant était complice de l'accusé,
il lui appartenait alors d'agir conformément à l'art. IX de la convention,
c'est-à-dire d'inviter l'Etat espagnol à poursuivre les crimes ou délits
dont le recourant pouvait être prévenu. Le fait que, d'après la loi
genevoise, le procureur général paraît tenu de citer tous les témoins
indiqués par l'accusé ne saurait modifier la situation juridique; les
autorités genevoises ne peuvent en effet éluder l'application de la
convention en raison des dispositions de la législation cantonale qui
accordent des droits étendus à l'accusé en ce qui concerne l'audition
des témoins et qui ne paraissent pas permettre au Président de la Cour ou
au procureur général de renoncer, sans l'accord de l'accusé, à un témoin
cité à la requête de ce dernier. Le risque ainsi pris par le législateur
cantonal doit être pleinement assumé par le canton.
Erwägung 10
10.- Il découle des considérations qui précèdent qu'en ordonnant
l'arrestation et l'inculpation du recourant, les autorités genevoises ont
violé l'art. XV de la convention hispano-suisse, de sorte que l'ordonnance
de la Chambre d'accusation décernant mandat de dépôt doit être annulée.
L'annulation de cette ordonnance entraîne par voie de conséquence
celle de l'ordonnance du même jour ordonnant la mise en liberté provisoire
du recourant moyennant le dépôt de la somme de 150 000 fr. à titre de
caution. Le recourant ne pouvait, à l'occasion de sa venue à Genève comme
témoin, être ni poursuivi ni détenu pour les faits à raison desquels il
a été inculpé, de sorte que la Chambre d'accusation aurait dû le libérer
purement et simplement.
Erwägung 11
11.- Les recours étant admis sur cette base, il n'y a pas lieu
d'examiner s'ils doivent l'être aussi, comme le recourant le requiert,
sur la base de la violation du principe de la liberté personnelle,
ainsi que des art. 3 et 12 Cst. gen. qui garantissent cette liberté. Au
surplus, ces griefs - tout comme celui de violation de l'art. 4 Cst. -
sont motivés uniquement par la violation de la convention hispano-suisse,
de sorte qu'ils font double emploi avec le grief principal, qui a été
amplement examiné.