BGE 104 IA 201
104 Ia 201
35. Estratto della sentenza 7 giugno 1978 nella causa eredi fu Silvio
Cattori c. Tribunale amministrativo del Cantone Ticino Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde; anfechtbare Verfügung.
Die Prüfungsbefugnis eines kantonalen Verwaltungsgerichts ist
eine beschränkte, wenn es den Entscheid der untern Instanz nur auf
Ermessensmissbrauch oder -überschreitung hin prüfen kann. In einem solchen
Fall kann der Beschwerdeführer zusammen mit dem Entscheid der letzten
kantonalen Instanz hinsichtlich der Ermessensbetätigung auch jenen
der untern Instanz anfechten, welcher unbeschränkte Kognition zustand
(Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1).
Art. 31ter und Art. 32quater BV; Bedürfnisklausel.
1. Voraussetzungen, unter denen nach Art. 31ter und Art. 32quater
BV einschränkende Massnahmen zulässig sind; Rechtslage im Kanton Tessin
gemäss dem Gesetz über die Gaststätten vom 11. Oktober 1967 (E. 5a-c).
2. Muss dann, wenn die Verweigerung eines Wirtschaftspatents aus
wirtschaftspolitischen Gründen in Frage steht, zweierlei geprüft werden,
nämlich einmal, ob die Eröffnung der neuen Gaststätte eine Gefahr für die
Existenz der bestehenden Betriebe schafft und, bejahendenfalls, zweitens,
ob die Eröffnung einem Bedürfnis, d.h. einem überwiegenden öffentlichen
Interesse, entspricht? Frage offen gelassen (E. 5d), da eine Gesetzgebung
wie jene des Kantons Tessin, die eine solche doppelte Prüfung vorsieht,
auf jeden Fall nicht verfassungswidrig ist (E. 5e und f).
Anforderungen an die Begründung eines Urteils, das weitgehend vom
Ermessen der Behörde abhängt.
Wenn bei Anwendung einer Norm das Ermessen ausgeübt wird, so sind unter
dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV an die Begründung des Entscheids umso
höhere Anforderungen zu stellen, je grösser der Spielraum des Ermessens
ist und je zahlreicher die tatsächlichen Elemente sind, auf welche sich
die Ermessensbetätigung bezieht (E. 5g).
Sachverhalt
A.- Gli eredi fu Silvio Cattori hanno richiesto la patente per
aprire nel centro di Tenero un ristorante con mescita d'alcool e senza
alloggio. Con risoluzione 27 novembre 1974, il competente Dipartimento
cantonale di polizia l'ha loro rifiutata. La decisione è fondata sugli
art. 6 e 7 della legge cantonale sugli esercizi pubblici, dell'11 ottobre
1967 (LEP): queste disposizioni sottopongono l'apertura di esercizi
pubblici, con talune eccezioni, alla clausola del bisogno secondo gli
art. 31ter e 32quater Cost. La risoluzione del Dipartimento è poi stata
confermata, su ricorso, anche dal Tribunale amministrativo del Cantone
Ticino, con sentenza del 30 luglio 1975. I giudici cantonali hanno
nondimeno rilevato che, contrariamente all'assunto dipartimentale, il
rifiuto della patente non poteva esser fondato su motivazioni di polizia
(art. 32quater Cost.), ma si giustificava nel concreto caso poiché,
dall'insieme delle circostanze, si doveva dedurre che la postulata apertura
avrebbe determinato un eccesso di concorrenza dannoso per l'interesse
pubblico ed una seria minaccia per l'esistenza economica di esercizi
dello stesso genere (art. 31ter Cost.).
Con tempestivo ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione
degli art. 4 e 31 Cost., gli eredi Cattori hanno chiesto al Tribunale
federale di annullare la decisione del Tribunale amministrativo e di
invitare il Dipartimento di polizia a rilasciar loro il permesso postulato.
Il Tribunale federale ha accolto il gravame ed ha annullato tanto la
sentenza del Tribunale cantonale, quanto la decisione del Dipartimento
di polizia.
Auszug aus den Erwägungen:
Dai considerandi:
Erwägung 1
1.- Secondo la legge ticinese di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966 (LPAmm), il ricorso al Tribunale amministrativo è
ammissibile per la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPAmm) e, come
specificato nel cpv. 2 di tale disposto, sono considerati violazione del
diritto l'eccesso e l'abuso di potere. L'ultima istanza cantonale non può
quindi sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'istanza inferiore,
ma può intervenire soltanto se questa ne abbia abusato o l'abbia ecceduto.
a) Allorquando è prescritto - come in casu - l'esaurimento delle
istanze cantonali, il ricorso di diritto pubblico può esser rivolto solo
contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, se questa fruiva
di libero esame e la sua decisione ha pertanto "sostituito" quella
dell'istanza precedente (v. DTF 80 I 308 consid. 1; 85 I 2 consid. 1;
88 I 3 consid. 4 a; 90 I 20 consid. 1, 107 consid. 1; 91 I 166 consid. 1,
281 consid. 1; 94 I 196 consid. 2, 220 consid. 1a, 462 consid. 2a).
b) Allorquando, invece, il potere d'esame dell'ultima istanza cantonale
è limitato, il ricorrente può impugnare, insieme con la decisione di
quest'ultima, anche la pronunzia dell'istanza inferiore a potere cognitivo
pieno, che l'ha preceduta. Sino alla sentenza Bourgeoisie de Dorénaz (DTF
94 I 459 e segg.), il Tribunale federale distingueva, a tal proposito,
fra le censure che potevano esser sollevate davanti all'istanza cantonale
di ricorso e quelle che, invece, non le potevano esser sottoposte. Per
quest'ultima categoria, il ricorrente doveva impugnare immediatamente la
decisione dell'istanza inferiore col ricorso di diritto pubblico; per le
prime, invece, egli doveva adire preventivamente le vie di ricorso del
diritto cantonale, salvo poi impugnare, in caso d'insuccesso, con nuovo
gravame di diritto pubblico, la decisione presa dall'istanza di ricorso a
potere cognitivo limitato ed eventualmente, insieme ad essa, la decisione
dell'istanza inferiore (v. DTF 94 I 462 consid. 2b, aa; 87 I 64; 84 I
235; 81 I 148; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, II ediz., pag. 478;
BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 86 OG, pagg. 347/348). Questa
esigenza di cumulare due ricorsi di diritto pubblico è stata abbandonata
per ragioni di chiarezza, semplificazione ed economia processuale,
con la citata sentenza Bourgeoisie de Dorénaz. Al ricorrente è ora
permesso di impugnare con un solo gravame la decisione dell'ultima istanza
cantonale a potere cognitivo limitato e, insieme con questa, la pronunzia
dell'istanza cantonale inferiore munita di piena cognizione, tanto sui
punti che potevano esser sottoposti all'autorità cantonale di ricorso,
quanto sui punti che, invece, non le potevano esser sottoposti. Dal
ricorso di diritto pubblico deve tuttavia emergere che il ricorrente
postula l'annullamento di entrambe le decisioni; inoltre, il Tribunale
federale - riservate le eccezioni relative alla ricevibilità di nuove
impugnative - non entra in materia su quelle censure che il ricorrente,
violando l'obbligo di esaurimento delle istanze cantonali, avesse omesso
di presentare all'autorità cantonale di ricorso, pur avendone avuto la
possibilità (v. DTF 94 I 463 in fine; 84 I 235). Da questa giurisprudenza,
confermata in DTF 95 I 114/115, 97 I 119/120, 98 Ia 156 consid. 3,
100 Ia 192 consid. 1, 267 consid. 2, non v'è ragione di scostarsi.
c) Circa le decisioni di tribunali amministrativi cantonali, che
fruiscono di un libero esame del fatto e del diritto, il Tribunale federale
ha in parecchie sentenze genericamente considerato che esse sostituiscono
la decisione dell'istanza amministrativa precedente e che pertanto
esse soltanto possono esser impugnate con ricorso di diritto pubblico
(v. DTF 94 I 220; 98 Ia 156; 99 Ia 148; 100 Ia 192). In altre sentenze,
il Tribunale federale ha però più esattamente distinto fra le questioni
di fatto e di diritto che il tribunale amministrativo può esaminare
liberamente, da un lato, e quelle - in casu il controllo dell'esercizio
dell'apprezzamento - in cui il tribunale amministrativo dispone di un
potere limitato, dall'altro. In queste sentenze è stato precisato che,
sulle questioni giudicate dal tribunale amministrativo con pieno esame,
il ricorso di diritto pubblico può dirigersi esclusivamente contro la
decisione del tribunale cantonale, mentre circa le altre, il ricorrente
può impugnare nel contempo anche la precedente decisione dell'autorità
amministrativa (v. DTF 94 I 462 consid. 2b; 97 I 119; 100 Ia 267).
In DTF 99 Ia 484 consid. 2a in fine, il Tribunale federale, senza
peraltro motivare, ha però dichiarato che la circostanza per cui un
tribunale amministrativo possa esaminare le questioni d'apprezzamento
("Ermessen") unicamente sotto il profilo dell'eccesso e dell'abuso,
non costituisce una restrizione del suo potere d'esame ai sensi della
citata giurisprudenza. Già posta in dubbio nella recente sentenza del 26
aprile 1978 in re Einwohnergemeinde Tägerig (DTF 104 Ia 136 consid. 2a),
questa opinione appare inesatta. Se il tribunale amministrativo non
può controllare l'esercizio del potere d'apprezzamento dell'istanza
amministrativa inferiore che sotto il profilo dell'eccesso e dell'abuso,
ciò significa che su tal punto la sua cognizione è ristretta all'arbitrio;
infatti, l'abuso e l'eccesso d'apprezzamento costituiscono in pratica
una categoria dell'arbitrio (v. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, V ediz., vol. I, n. 67, pagg. 417/418;
cfr. anche DTF 93 I 160, 433). Certo, l'equiparazione pura e semplice
dell'abuso e soprattutto dell'eccesso di potere all'arbitrio (e quindi
alla violazione dell'art. 4 Cost.) è oggi posta da taluni in dubbio
quantomeno dal profilo teorico. La questione può rimanere del resto aperta:
ai fini dell'impugnabilità della decisione dell'istanza inferiore occorre e
basta, infatti, che il potere d'esame dell'istanza superiore sia limitato,
ossia, in altre parole, che detta autorità non possa sostituire il proprio
apprezzamento a quello dell'istanza precedente.
Non dare in questi casi al ricorrente la possibilità di censurare
anche la decisione dell'autorità inferiore significherebbe sminuire i
diritti del cittadino ed introdurre una disparità palese di trattamento
rimpetto a quei casi in cui, trattandosi di questioni di mero diritto,
la cognizione dell'ultima istanza cantonale è ristretta, o il suo potere
decisionale ha altro oggetto (cfr. ancora il tipico caso di Dorénaz, ove
l'istanza inferiore aveva, per una particolarità del diritto vallesano, il
potere di modificare la nuova ripartizione particellare, l'ultima istanza,
invece, solo quello d'accordare indennità pecuniarie). L'introduzione di
una giurisdizione amministrativa da parte di un cantone, se è provvida
per alleggerire il carico eccessivo del Tribunale federale, non deve
comunque tradursi - per il cittadino che ha patito un torto nei suoi
diritti costituzionali - in una diminuzione della tutela che il Tribunale
federale è tenuto costituzionalmente ad assicurargli; il che accadrebbe
se fosse impedito al Tribunale federale di esaminare direttamente - e
non solo attraverso il "filtro" della decisione del Tribunale cantonale
amministrativo - se l'autorità inferiore è caduta in un abuso o in un
eccesso di potere.
Erwägung 5
5.- Giusta l'art. 31ter Cost., i cantoni hanno il diritto di
subordinare, in via legislativa, la gestione di caffè e ristoranti a
requisiti di capacità personale ed il numero degli esercizi ("Betriebe",
"établissements" e non "esercenti" come erroneamente stampato nella nuova
Raccolta sistematica del diritto federale: cfr. RU 1947, pag. 1048) dello
stesso genere al bisogno, se questo ramo dell'economia è minacciato nella
sua esistenza da una concorrenza eccessiva. La disposizione costituzionale
stessa precisa inoltre che le disposizioni dovranno adeguatamente tener
conto dell'importanza dei diversi generi di esercizio per il benessere
pubblico.
a) Tanto le restrizioni derivanti dall'art. 31ter Cost., quanto quelle
fondate sull'art. 32quater debbono esser introdotte "in via legislativa",
cioè fondarsi su una legge in senso materiale, emanata da un organo
competente secondo le regole del diritto pubblico: se tale organo non è il
costituente stesso o il legislatore, ma un'autorità esecutiva, occorre che
questa possa a sua volta fondarsi su una delegazione del potere legislativo
conforme alle esigenze costituzionali (v. DTF 98 Ia 52 consid. 2, 285/286
consid. 5, 591 consid. 3b; v. inoltre sul problema della riserva della
legge in via generale DTF 103 Ia 381 384, in particolare consid. 6b). Per
il caso dell'art. 31ter, inoltre, è rilevante che la Costituzione stessa
stabilisce delle direttive, cui i Cantoni nella loro legislazione debbono
attenersi (DTF 78 I 212 consid. 4 in fine e 214).
b) Della facoltà accordatagli dall'art. 31ter Cost., il Cantone
Ticino ha fatto uso solo con l'adozione della legge sugli esercizi
pubblici dell'11 ottobre 1967 (LEP), che ha abrogato il "Testo unico" della
precedente legge del 12 novembre 1931. L'art. 6 cpv. 1 LEP dispone che alla
clausola del bisogno secondo gli art. 31ter e 32quater Cost. sottostanno
gli esercizi pubblici, fatta eccezione (art. 6 cpv. 2) degli alberghi, dei
ristoranti analcoolici, degli spacci di bevande alcooliche da trasportare
e degli spacci di cibi e bevande connessi con le imprese pubbliche
di trasporto. L'art. 7 soggiunge che il bisogno dev'esser accertato
considerando il numero, l'importanza e la distribuzione degli esercizi
pubblici dello stesso genere, comune per comune, nonché le esigenze
locali e turistiche del comune interessato ed eventualmente dei comuni
circostanti; e ciò non soltanto per ogni apertura, ma anche in caso di
riapertura o di ampliamento, escluso il caso del trasferimento previsto
dall'art. 19 della legge.
c) La circostanza per cui in una sola ed unica disposizione (art. 6
cpv. 1 LEP) vengano istituite tanto le restrizioni fondate sull'art. 31ter,
quanto quelle fondate sull'art. 32quater, e che nella stessa disposizione
(art. 6 cpv. 2) vengano stabilite identiche eccezioni all'assoggettamento
può apparire criticabile sotto il profilo costituzionale. Infatti,
premesse, ambito d'applicazione, scopi dell'uno e dell'altro disposto
costituzionale sono essenzialmente diversi, e parrebbero di conseguenza
esigere regolamentazioni diverse (su questi disposti, v. DTF 79 I 155
segg. e AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. I, n. 644
e vol. II, n. 1933). Non sollevata dai ricorrenti, la questione non ha
tuttavia da esser esaminata ulteriormente. Analoga critica può muoversi
all'art. 7 LEP, il quale nella sua lettera istituisce identiche direttive
circa la determinazione del "bisogno", tanto nel caso delle limitazioni
di polizia, quanto per le restrizioni di politica economica. Ma,
come si vedrà in appresso, tanto dagli inequivoci lavori legislativi,
quanto dalla pratica amministrativa e dalla giurisprudenza cantonale, si
evince che - almeno per principio - i criteri unitariamente stabiliti dal
testo legale dell'art. 7 LEP assumono, pur nell'univocità dei termini, un
significato diverso a seconda che siano riferiti alle restrizioni fondate
sull'art. 32quater, oppure a quelle fondate sull'art. 31ter Cost. Una
differenziata interpretazione del testo dell'art. 7 LEP a seconda
che le direttive in esso contenute siano riferite alle restrizioni di
polizia (art. 32quater Cost.) oppure alle misure di politica economica
(art. 31ter Cost.) risponde indubbiamente ai dettati costituzionali delle
norme citate e, lungi dall'apparire contraddittoria, soddisfa il postulato
dell'interpretazione costituzionale delle leggi. Sotto questo profilo,
una questione di principio merita tuttavia accenno qui di seguito.
d) Tanto nella decisione del Dipartimento, quanto in quella del
Tribunale amministrativo viene esposto - almeno in linea di principio -
che il rifiuto della patente fondato sull'art. 6 LEP, nella misura in cui
tale disposto si riferisce all'art. 31ter Cost., deve esser preceduto da
due distinte indagini. La prima, intesa ad accertare se l'apertura del
previsto esercizio sia suscettibile di costituire concretamente un pericolo
a seguito di concorrenza eccessiva per l'esistenza economica degli esercizi
siti nel comprensorio entrante in linea di conto; la seconda indagine, da
esperire soltanto se la prima ha avuto esito positivo, intesa ad accertare
se, ciononostante, l'apertura del postulato esercizio risponda ad un
bisogno, cioè ad un prevalente interesse pubblico. La delicata questione,
intesa a sapere se l'autorità cantonale che intende avvalersi delle
disposizioni legali emanate in virtù dell'art. 31ter, sia tenuta a tale
doppio esame, e se il postulante lo possa richiedere, oppure se l'autorità
possa, rispettivamente debba limitarsi ad accertare se l'apertura del
nuovo esercizio risponda ad un bisogno, e quindi sia autorizzata a negare
il permesso anche quando non è dimostrata concretamente alcuna messa in
pericolo dell'esistenza economica dei concorrenti, non è ancora stata
chiaramente risolta nella giurisprudenza e nella dottrina.
Questa seconda soluzione è adottata in decisioni cantonali
pubblicate in ZBl 52/1951, pag. 239/240, 60/ 1959, pag. 513 segg., e
61/1960, pag. 333 segg., tutte relative al Cantone di Basilea Città. La
sussistenza della premessa per l'introduzione della clausola del bisogno
fondata sull'art. 31ter Cost. (minaccia per l'esistenza economica)
sarebbe accertata una volta per tutte e definitivamente ("endgültig
und abschliessend") dal legislatore cantonale, allorquando emana la
legge. Chiamata ad applicare codesta legge, l'autorità amministrativa
non sarebbe tenuta ad esaminare né se la minaccia per l'esistenza
economica ancora sussista in genere, né se essa sussista nel caso
concreto. L'inesistenza di una minaccia effettiva per l'esistenza
economica dei concorrenti non escluderebbe pertanto il ricorso alla
clausola del bisogno ed il rifiuto della patente in caso di risposta
negativa circa il bisogno. Beninteso, e per converso, la constatata
esistenza di una concreta messa in pericolo di concorrenti, non osterebbe
al rilascio della richiesta patente, se un bisogno fosse riconosciuto
(v. ZBl 60/1959, pag. 514 consid. 2 e riferimenti). Questa soluzione
giurisprudenziale sembra esser accolta da MARTI (Die Wirtschaftsfreiheit
der schweizerischen Bundesverfassung, Basilea 1976, pag. 161, n. 297 e
nota 16), che la registra senza commento critico. Essa è invece combattuta
da NEF/HUNZIKER (Handels- und Gewerbefreiheit, VI, Wirtschaftsgewerbe,
SJK n. 621, B/II, con riferimento a Handels- und Gewerbefreiheit, V,
Wirtschaftspolitische Massnahmen, SJK n. 620, C/II/1 e a DTF 82 I 152
consid. 2, 93 I 127 consid. 2 e 224 consid. 1) e da L. SCHÜRMANN (Die
rechtliche Tragweite der neuen Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung,
in ZBl 49/1948, pagg. 33 segg., 57 segg., 89 segg., in part. 65/66). A
favore del doppio esame, potrebbe addursi che il costituente federale ha
considerato la messa in pericolo quale premessa indispensabile della deroga
alla libertà di industria e commercio, e che la necessità di mantenere una
situazione economica sana nel ramo degli esercizi pubblici è considerata
dalla Costituzione stessa come un interesse pubblico sufficiente,
ma anche necessario, alla limitazione della libertà di cui qui è
discorso. In presenza della minaccia per l'esistenza del ramo economico,
il permesso di apertura deve in linea di principio esser negato: per
contro, esso dovrà esser rilasciato soltanto se altri interessi pubblici
prevalenti (essenzialmente i bisogni dei consumatori) lo giustificano,
e ciò nonostante che l'apertura del nuovo esercizio possa ledere i
concorrenti. Rifiutare al postulante la possibilità di contestare in linea
di massima la sussistenza di una minaccia per l'esistenza economica della
categoria, equivarrebbe ad impedirgli di far valere che il legislatore
cantonale si è posto in contrasto con la Costituzione e, rispettivamente,
di addurre che alla normativa cantonale - costituzionalmente ineccepibile
al momento dell'adozione - è venuto in seguito a mancare il supporto
costituzionale per mutamento della situazione economica.
Ai fini del giudizio, questa delicata questione può tuttavia rimanere
aperta per due motivi ben precisi: il primo, di carattere generale,
è che un cantone il quale permette il citato doppio esame non viola
affatto la Costituzione, poiché manifestamente non esorbita dal quadro
fissatogli dal costituente con istruzioni impegnative per il legislatore
(a codesta soluzione non può infatti ostare la sentenza 1o luglio 1977
in re Landwirtschaftliche Konsumgenossenschaft Wehntal - DTF 103 Ib 227
segg., 231 consid. 6 - essendo in gioco in quel caso misure di polizia,
ancorate in una legge di polizia). Il secondo motivo, più specifico,
è che la situazione del Cantone Ticino è particolare ed ha indotto il
legislatore ad istituire un esame pregiudiziale della messa in pericolo,
seguito dall'accertamento concreto del bisogno, ovvero dell'interesse
pubblico all'apertura di un nuovo esercizio.
e) Non solo nel Cantone Ticino l'autorità chiamata ad applicare
la legge ammette - quantomeno in linea di principio - la necessità
dell'accennato duplice esame, ma conclusione identica si deve trarre dai
lavori legislativi, cui i ricorrenti ampiamente si riferiscono e che su
tal punto sono perfettamente chiari ed univoci.
Il legislatore ticinese si è risolto a far uso della facoltà
accordatagli dall'art. 31ter Cost. solo nel 1967, vent'anni dopo
l'adozione della norma. E ciò non tanto perché avesse constatato che,
in linea generale, l'esistenza economica degli esercizi pubblici fosse
nell'intero Cantone minacciata da fenomeni di concorrenza eccessiva,
quanto piuttosto per porsi in grado di intervenire, sulla scorta della
base legale indispensabile, laddove simili distorsioni concorrenziali
fossero accertate. Nel Messaggio del Consiglio di Stato del 25 febbraio
1966 accompagnante il disegno della LEP (pag. 10), si legge infatti "che le
previste limitazioni vogliono costituire semplicemente quella necessaria
base legale che permetta al Cantone di intervenire quando e là dove -
e soltanto quando e là dove - ricorrano gli estremi che giustificano
il ricorso all'una o all'altra restrizione". Pur essendo conscio che
"il ramo dell'economia rappresentato dai caffè e ristoranti ai sensi
dell'art. 31ter C.F., se preso nel suo assieme e se visto sul piano
cantonale, non è ancora oggetto di quella concorrenza così eccessiva
da minacciarlo nella sua esistenza", il Governo cantonale ha nondimeno
rilevato che "le condizioni di fatto che si verificano e si riscontrano in
alcuni Comuni... sono già oggi tali da rendere opportuno il ricorso alla
limitazione di natura economica (art. 31ter), o quanto meno da consigliare
la creazione di quella base legale che dispensi il Cantone dal rispetto,
altrimenti assoluto e integrale, del principio della libertà di industria e
di commercio...". E la Commissione della legislazione (si veda il Rapporto
del 1o settembre 1967, pagg. 2 e 3) finì col fare adesione al Messaggio per
il motivo che "una liberazione completa potrebbe significare un elemento
di squilibrio in tutto il ramo economico in questione", perché non era
da sottovalutare la possibilità di veder sorgere catene di ristoranti
creati da grandi complessi finanziari, e perché, in determinati quartieri
di città, il numero degli esercizi appariva eccessivo: il tutto con
richiamo all'esplicita e solenne dichiarazione del Consiglio di Stato,
testualmente riprodotta dal Messaggio nel Rapporto stesso.
Coerentemente con questa impostazione, né nella legge né nell'ordinanza
sono stabiliti coefficienti concernenti il numero degli esercizi o delle
varie categorie di esercizi per rapporto alla popolazione di un determinato
comprensorio, superati i quali una saturazione è presunta ed il permesso
deve per principio esser negato, salvo si dimostri un bisogno dettato da
altri pubblici interessi.
f) Ne viene che le autorità ticinesi, chiamate al cennato doppio esame,
godono di una libertà particolarmente grande nella valutazione delle
circostanze di fatto, dalle quali deve dedursi dapprima la constatazione
di una messa in pericolo per gli esercizi esistenti, poi, eventualmente,
affermarsi o negarsi un bisogno. Trattandosi precipuamente della
valutazione di circostanze di fatto e locali, meglio note all'autorità
cantonale, il Tribunale federale - per costante giurisprudenza -
interviene soltanto, nella sua veste di giudice costituzionale, se di
codesto apprezzamento l'autorità ha abusato o l'ha ecceduto (v. DTF 51 I
26 relativa al vecchio art. 31c Cost., ora 32quater; 54 I 90/91 consid. 3;
95 I 209; ZBl 66/1965, pag. 269c; cfr., tuttavia, DTF 98 Ib 229, dove
la questione di sapere se "i bisogni" dell'esercizio e del traffico
ferroviario giustificano l'apertura di una farmacia in una stazione è
stata considerata questione di mero diritto, questione d'apprezzamento,
invece, quella di decidere se, affermato il bisogno, la farmacia debba
aprirsi o meno; si veda inoltre la critica di IMBODEN/RHINOW, op.cit.,
vol. I, n. 66, pag. 406 lett. d e pag. 411 lett. b).
g) L'esercizio del potere di apprezzamento non si confonde tuttavia
col beneplacito dell'autorità amministrativa. Questa è legata ai criteri
che scaturiscono dal senso e dagli scopi della normativa applicabile,
così com'è legata ai principi generali del diritto. Essa deve accertare
tutti gli elementi di fatto suscettibili di determinare o concorrere a
determinare la decisione, e comparare accuratamente gli opposti interessi
che si affrontano (v. DTF 98 Ia 463 464 e riferimenti; 99 Ia 41; 99
Ib 136; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 171; IMBODEN/RHINOW,
op.cit., vol. I, n. 67, pagg. 416/417). Tra i principi cardinali che
l'esercizio del potere di apprezzamento deve ossequiare rientrano il
divieto dell'arbitrio e della disparità di trattamento, le regole della
buona fede e quella della proporzionalità (v. DTF 90 I 343).
Anche sotto il profilo formale, l'autorità è tenuta a maggior rigore
e disciplina, quanto più largo è lo spazio di apprezzamento che le è
lasciato. Ciò concerne in modo speciale l'obbligo di motivazione. Mentre
la giurisprudenza anteriore rifiutava di considerare, almeno in linea
generale, la mancanza di motivazione come un diniego di giustizia
formale, se l'obbligo di motivazione non era ancorato espressamente
nella legislazione cantonale (cfr. DTF 28 I 11; 43 I 28; 53 I 111; 62 I
146; 93 I 120 consid. 2 e riferimenti), la giurisprudenza più recente ha
evoluto. In DTF 96 I 723/724, il Tribunale federale ha riconosciuto che i
principi generali dello Stato di diritto esigono sì di massima che i motivi
della decisione siano resi noti all'interessato al fine di consentirgli
di far uso con efficacia delle impugnazioni previste dalla legge; ma ha
soggiunto che, sotto il risvolto del diritto d'esser sentito, non devono
esser poste a codesto obbligo esigenze troppo severe e che dall'art. 4
Cost. non si deduce immediatamente in quale forma il destinatario
della decisione debba esser posto al corrente dei motivi. In ogni caso,
una violazione dell'art. 4 Cost. è esclusa quando, non prevedendo il
diritto cantonale una motivazione scritta, la decisione non la contiene,
ma le parti hanno appreso per altra via i motivi, o comunque sono in
grado, per la manifesta concludenza delle risultanze dibattimentali
o probatorie, di individuare chiaramente perché la decisione sia stata
presa in un senso piuttosto che nell'altro. Questa giurisprudenza è stata
confermata, ma nello stesso tempo affinata e precisata in DTF 98 Ia 464/465
(consid. 5). In particolare, si è ivi riconosciuto che, allorquando la
decisione deve esser presa dall'autorità in applicazione di norme che non
le lasciano alcuna latitudine di giudizio o d'apprezzamento, il semplice
riferimento alle norme applicate può apparire sufficiente a soddisfare
il precetto della motivazione (v. anche sentenza inedita 28 ottobre 1977
in re Schneider, consid. 6a).
Da ciò deve dedursi a contrario che, allorquando l'applicazione
della normativa implica esercizio d'apprezzamento, le esigenze che in
virtù dell'art. 4 Cost. si pongono alla motivazione aumentano, e tanto
più esse diventano rigorose, quanto maggiore è l'apprezzamento riservato
all'autorità, e quanto più numerose sono le premesse fattuali su cui
tale apprezzamento deve esercitarsi (v. MEYLAN, La motivation des actes
administratifs en droit suisse, in Recueil de travaux suisses présentés au
VIIIe Congrès international de droit comparé, Basilea 1970, pag. 313 segg.,
in part. 334/335, lett. c; MEYLAN, La motivation des actes administratifs à
la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, in RDAF 1973,
pag. 369 e segg., in part. 374/375; IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I,
n. 85, pagg. 534/536, in part. III/e; v. anche, nella giurisprudenza
più remota relativa alla libertà di commercio e d'industria, DTF 51 I 26
ove l'assenza di indicazione dei motivi che avevano indotto l'autorità
cantonale a negare l'esistenza di un bisogno non fu ritenuta come vizio
della decisione unicamente perché questa decisione era stata preceduta da
altre, concernenti lo stesso oggetto, rimaste incontestate e fondate su
un esame minuzioso ed oggettivo delle circostanze, cui pertanto l'autorità
poteva semplicemente riferirsi).
Se ne deve concludere che ambito, limiti, forma di una motivazione
rispettosa dei postulati di uno Stato di diritto e conforme alle esigenze
del diritto d'esser sentito garantito dall'art. 4 Cost. sono variabili. Il
contenuto della motivazione può esser determinato - nel quadro dei principi
generali - solo per riguardo alle particolarità del caso concreto,
tenendo conto, da un lato, dell'insopprimibile esigenza di assicurare
al cittadino un minimo di mezzi efficaci di difesa e, dall'altro, della
necessità di garantire all'autorità chiamata ad esercitare un sindacato
di costituzionalità la possibilità effettiva e non solo nominale di
effettuarlo. Se codeste regole risultano nel caso concreto violate, il
vizio formale comporta di norma l'annullamento della decisione, senza
che il ricorrente debba dimostrare un interesse (cfr. DTF 98 Ib 196);
tuttavia, il Tribunale federale ha fatto eccezione a questa regola
rigida, allorquando, nonostante il vizio, il ricorrente ha potuto di
fatto difendere pienamente i propri diritti in sede di ricorso (v. DTF
99 Ib 99 consid. 2a; 135 consid. 2a in fine, e la critica di MEYLAN,
op.cit., RDAF 1973, pag. 379, e IMBODEN/RHINOW, op.cit., vol. I, n. 85,
pagg. 536/537, V). Per questa attenuazione del principio, il Tribunale
federale procede con un ragionamento analogo a quello concernente la
riparazione del diritto d'esser sentito davanti all'autorità di ricorso
(v. DTF 98 Ib 171 consid. 3 e riferimenti).