BGE 102 IV 145
102 IV 145
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1976 i.S.
Institut X., Institut Y., Z. S.A. gegen M. und M. Regeste
1. Art. 28 StGB in Verbindung mit Art. 13 lit. b UWG. Eine
Aktiengesellschaft, die seinerzeit Strafantrag wegen unlauteren
Wettbewerbs gestellt hat, und die in der Folge durch Konkurs aufgelöst
wurde, ist aus dem Wettbewerb ausgeschieden. Für allfällige nach ihrer
Auflösung begangene Widerhandlungen gegen das UWG ist sie nicht mehr
strafantragsberechtigt. Art. 28 Abs. 4 StGB ist im Falle der Auflösung
einer Aktiengesellschaft nicht anwendbar.
2. Art. 2, 13 UWG. Hat der Mitbewerber die Zivilklage verwirkt, dann
ist er zur Stellung des Strafantrages nicht befugt, da nach dem Gesetz
der zivilrechtliche Schutz im Vordergrund steht und die strafrechtliche
Sanktion von dessen Existenz abhängt.
Sachverhalt
A.- 1. Die Firma "AF, AG" (im folgenden Gemeinschaft genannt) wurde
1956 gegründet. Im Jahre 1961 änderte sie die Firma in "A. AG" und 1964 in
"A" ab. Sie führt Fortbildungskurse für Erwachsene durch, denen sie teils
direkt, teils auf dem Korrespondenzweg Unterricht erteilt. M. und M. sind
Mehrheitsaktionäre und Organe der Gemeinschaft.
Das Institut X. und das Institut Y. in Zürich verfolgen ähnliche
Zwecke. So war es auch mit der Firma Z. S.A. in Lausanne, die am 22. April
1971 durch Konkurs aufgelöst worden ist. Inhaber des Instituts X. ist A.,
Inhaberin des Instituts Y. Frau D., die Schwester von X. Hauptaktionär
der Z. S.A. war F.
2. Am 29. März 1973 klagte X. gegen die Gemeinschaft mit dem Begehren,
es sei dieser unter Ungehorsamsstrafe zu verbieten, das Wort "A" in der
Firma zu verwenden, es in ihren Reklamen, Broschüren, Korrespondenzen
usw. zu gebrauchen, sowie ihr Signet zu benützen, eventuell sei sie
zu verpflichten, das Wort "A" und das Signet nur mit dem Zusatz "für
Erwachsenenfortbildung AG" zu verwenden. In letzter Instanz wies die
I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 22. Oktober 1974 die Berufung des
X. wegen Verwirkung beider Begehren ab. Sie nahm an, die Beklagte habe die
Bezeichnung "A" seit ihrer Gründung im Jahre 1956, sei es allein oder mit
einem Zusatz, stets als Firma verwendet. Das gleiche gelte für das Signet,
bestehend aus einer Skizze und einer Kurzbezeichnung, denen zeitweise
in Kleindruck das Wort "A" beigefügt worden sei. Dieses Wort sei auch
in Inseraten und Werbeschriften schon vor 1964 als Hauptbestandteil der
Firma oft allein benützt worden. Es habe demnach durch seinen Gebrauch von
1956 bis 1971 als kennzeichnender Bestandteil der Firma Verkehrsgeltung
erlangt. Die Firma sei zudem ohne Beanstandungen im Handelsregister
eingetragen worden, sodass die Beklagte auch guten Glaubens habe annehmen
dürfen, die Bezeichnung sei zulässig. Schliesslich habe X. die Firma der
Beklagten während rund elf Jahren nicht beanstandet.
3. Bereits am 23. Dezember 1969 hatten das Institut X., das
Institut Y. und die Z. S.A. gegen den Verwaltungsratspräsidenten
M. und das Verwaltungsratsmitglied M., Strafantrag wegen unlauteren
Wettbewerbs gestellt. Am 8. Januar 1974 wurde gegen die genannten Organe
der Gemeinschaft Anklage wegen irreführender und täuschender Werbung
erhoben. Nachdem das Bezirksgericht Zürich am 23. April 1974 die Akten
zur Prüfung der Frage der Antragsverwirkung sowie zur Berichtigung oder
Vervollständigung der Anklage an die Bezirksanwaltschaft zurückgewiesen
hatte, wurde namens der drei genannten Institute am 2. Oktober 1974 ein
neuer Strafantrag gestellt. Gegenstand der neuen Anklage bildeten fünfzehn
in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften erschienene Inserate der
Beschuldigten, in welchen sie einzig die Bezeichnung "A" ohne den Zusatz
"für Erwachsenenfortbildung AG" verwendet hatte.
B.- Am 22. April 1975 sprach das Bezirksgericht Zürich M. und M. des
unlauteren Wettbewerbs gemäss Art. 13 lit. b UWG schuldig und büsste sie
mit je Fr. 10'000.--, bedingt löschbar nach zwei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 19. Mai 1976 auf die
Anklage betreffend fortgesetzten unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 13 lit. b und 15 UWG nicht ein.
C.- Das Institut X., das Institut Y. und die Z. S.A. führen
eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss
des Obergerichtes sei aufzuheben und die Beschwerdegegner seien gemäss
Art. 13 lit. b UWG des unlauteren Wettbewerbs schuldig zu sprechen und
angemessen zu bestrafen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur
Schuldigsprechung und Bestrafung zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- ...
Erwägung 2
2.- Ist davon auszugehen, dass von den eingeklagten Inseraten nur
die in das Jahr 1974 fallenden durch den Strafantrag vom 2. Oktober
1974 gedeckt sind, so stellt sich weiter die Frage, ob dieser Antrag
noch namens der - wie bereits festgestellt - am 22. April 1971 durch
Konkurs aufgelösten Z. S.A. gestellt werden konnte. Die Vorinstanz
hat die Frage verneint, weil die Rechtsanwalt G. am 24. Dezember 1969
von der Z. S.A. erteilte Vollmacht mit der Auflösung der AG erloschen
sei (Art. 35 Abs. 2 OR). Der genannte Anwalt sei deshalb nicht befugt
gewesen, den Strafantrag vom 2. Oktober 1974 auch für diese Gesellschaft
zu stellen. Ein automatischer Übergang des Antragsrechts mit Auflösung der
Aktiengesellschaft auf den Hauptaktionär und Direktor F. aber sei schon
wegen der Höchstpersönlichkeit dieses Rechtes ausgeschlossen. Deshalb gehe
nicht einmal bei Übergang des verletzten Rechtes die Antragsbefugnis auf
den Erwerber über (BGE 78 IV 216). Zwar mache Art. 28 Abs. 4 StGB eine
Ausnahme. Ob aber eine Parallele zwischen diesem Fall und dem Tod des
Verletzten gezogen werden könne, brauche nicht entschieden zu werden,
weil in jedem Fall diese Bestimmung nur da gelte, wo die Tat vor dem
Tod des Verletzten verübt worden sei. Im vorliegenden Fall stünden nur
Inserate zur Diskussion, die nach Auflösung der Z. S.A. erschienen seien.
Es bleibe also dabei, dass die Vollmacht der Gesellschaft erloschen sei
und eine solche von F. persönlich nicht existiere, weshalb es auch an
seiner Beteiligung am gültigen Strafantrag vom 2. Oktober 1974 fehle.
a) Nach Art. 35 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 OR hat die Auflösung
einer juristischen Person oder einer im Handelsregister eingetragenen
Gesellschaft das Erlöschen einer von ihr erteilten Vollmacht zur Folge,
sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes
hervorgeht. Unter Berufung auf diese Bestimmung und den Text der Vollmacht,
derzufolge diese "mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verlust der
Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers" nicht erlöschen
sollte, wird in der Beschwerde geltend gemacht, die im Dezember 1969
von der Z. S.A. dem Rechtsanwalt G. ausgestellte Vollmacht sei mit der
Auflösung der genannten Gesellschaft nicht untergegangen.
Abgesehen davon, dass die Fortdauer einer Vollmacht über die Auflösung
einer juristischen Person hinaus an sich schon problematisch ist, wenn
diese keine Rechtsnachfolgerin hat (GAUTSCHI, Kommentar Nr. 7a zu Art. 405
OR), könnte der in der Beschwerde vorgetragenen Auffassung höchstens
beigepflichtet werden, wenn das Handeln von Rechtsanwalt G. im Rahmen
der Fortsetzung eines bereits namens der Vollmachtgeberin eingeleiteten
Prozessverfahrens gelegen wäre (s. BGE 50 II 30). Davon kann jedoch
bezüglich des Strafantrags vom 2. Oktober 1974 nicht die Rede sein. Mit
diesem wurde ein neues Verfahren mit neuen Tatbeständen veranlasst und
nicht einfach ein früheres fortgesetzt.
Soweit aber jene Vollmacht auch für die Verfolgung künftiger unlauterer
Wettbewerbshandlungen der Gemeinschaft gedacht gewesen sein sollte, was an
sich möglich war (BGE 73 IV 70, 99 IV 4 Erw. d; REHBERG, Der Strafantrag,
ZStR 1969, S. 257), wäre sie mit der Auflösung der Gesellschaft jedenfalls
deswegen erloschen, weil diese zur Zeit der neuen Straftaten nicht mehr
existierte und infolgedessen auch nicht mehr Mitbewerberin der Gemeinschaft
gewesen ist. War sie aber damals durch die konkursbedingte Auflösung
aus dem Wettbewerb ausgeschieden, so konnte sie zwangsläufig auch durch
irgendwelche späteren unlauteren Wettbewerbshandlungen nicht mehr in ihren
geschützten wirtschaftlichen Interessen verletzt werden. Diesbezüglich
entfiel mit ihrer Auflösung eo ipso ihre Berechtigung zur Stellung eines
Strafantrags und erlosch damit auch die Vollmacht vom 24. Dezember 1969,
soweit sie sich auf die Antragstellung wegen künftiger Widerhandlungen
der Gemeinschaft gegen das UWG bezogen haben sollte.
b) In dem Masse, als in der Beschwerde einem Übergang der
Antragsberechtigung von der genannten Aktiengesellschaft auf F. als
deren Hauptaktionär und Direktor das Wort geredet wird, geschieht dies
erneut mit der offensichtlich unhaltbaren Verweisung auf Art. 28 Abs. 4
StGB. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung eine Ausnahme von der
Regel der Unübertragbarkeit des Antragsrechtes zugunsten der Angehörigen
des Verletzten geschaffen, der vor Stellung eines Strafantrags gestorben
ist. Dabei hat er sich nicht etwa von Erwägungen leiten lassen, die an
eine zivilrechtlich vorgegebene Nachfolge in die Rechte des verstorbenen
Verletzten (Erbrecht) anschlossen, sondern den Angehörigen das Antragsrecht
aus persönlichen Gründen, wegen der engen familiären Bindungen zum
Verstorbenen zugestanden (LOGOZ, Nr. 3b zu Art. 28; THORMANN/V. OVERBECK,
N. 13 zu Art. 28; ZR 1962 Nr. 180 S. 383). Das allein schon würde gegen
eine analoge Anwendung des Art. 28 Abs. 4 StGB auf den Fall der Auflösung
einer Aktiengesellschaft sprechen.
Selbst wenn man aber einen solchen Analogieschluss ziehen wollte,
hülfe das deswegen nichts, weil die Angehörigen nach Art. 28 Abs. 4 StGB
nur wegen strafbaren Handlungen Antrag stellen können, die vor dem Tod des
Verletzten verübt worden sind (BGE 87 IV 105, REHBERG, aaO, S. 255). Die
hier einzig in Frage stehenden Tatbestände fallen jedoch samt und sonders
in die Zeit nach der Auflösung der Z. S.A. durch Konkurs.
c) Ist demnach die genannte Aktiengesellschaft bezüglich der
eingeklagten Handlungen nicht Antragsstellerin, dann ist auch auf die
Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als sie namens dieser Gesellschaft
eingereicht wurde.
Erwägung 3
3.- Auf die Strafklage des Instituts X. und des Instituts Y. trat das
Obergericht wegen Klageverwirkung nicht ein. Gestützt auf das Urteil der
I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 22. Oktober 1974 i.S. X. c. "A",
nahm es an, die Bezeichnung "A" habe durch ihren langjährigen Gebrauch
(1956-1971) als kennzeichnender Bestandteil der Firma Verkehrsgeltung
erlangt; die Gemeinschaft habe diese Bezeichnung zudem in gutem Glauben
geführt, und X. habe sie trotz Kenntnis der wesentlichen Tatsachen
während rund elf Jahren nicht beanstandet, obwohl er sich seit 1958 mit
ähnlichen Leistungen um die gleiche Kundschaft bewerbe. Dasselbe gelte
für das Institut Y., das ebenfalls schon 1956 gegründet worden sei und
seit 1963 ähnliche Kurse wie die Gemeinschaft anbiete. Bei der Inhaberin
dieses Institutes handle es sich um die Schwester von X., sodass angenommen
werden dürfe, sie sei von ihrem Bruder laufend orientiert worden. Hätten
aber die beiden Konkurrenten der Gemeinschaft ihren zivilrechtlichen
Anspruch verwirkt, so seien sie auch zur Strafklage nicht mehr berechtigt;
das Schwergewicht des UWG liege auf dem zivilrechtlichen Schutz, und die
strafrechtlichen Sanktionen hätten ergänzenden Charakter im Sinne eines
letzten Mittels.
Die vorgenannten beiden Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend,
die Vorinstanz übersehe, dass es hier nicht um den zivilrechtlichen,
sondern den strafrechtlichen Schutz gehe. Auf dem Gebiet des Strafrechts
aber sei die spezifisch zivilrechtliche, insbesondere wettbewerbsrechtliche
Institution der Verwirkung schlechthin unbekannt. Der Strafanspruch
stehe nicht unter dem Grundsatz von Treu und Glauben. Das folge auch aus
Art. 13-15 UWG, welche die strafrechtlich erfassbaren Wettbewerbsverstösse
besonderen Regeln unterstellten und nicht schlechthin die zivilrechtlichen
Verstösse übernähmen, insbesondere auch nicht die Generalklausel. Im
übrigen löse der Strafantrag nur den öffentlichen Strafanspruch des
Staates aus, seien doch die in Frage stehenden Handlungen aus öffentlichem
Interesse verpönt. Das Antragsrecht stehe zudem allgemein denjenigen
Personen zu, die zur Zivilklage legitimiert seien. Der Verzicht auf
Zivilansprüche habe nicht den Rückzug eines Strafantrags zur Folge (BGE
68 IV 102). Es sei nicht ersichtlich, warum es sich auf dem Gebiet des
UWG anders verhalten sollte. Das Strafverfahren sei hier ebensowenig
vom Zivilverfahren abhängig wie auf anderen Gebieten. Im vorliegenden
Fall sei es zudem um eine Täuschung des Publikums gegangen. Es wäre
mit dem Sinn des strafrechtlichen Schutzes des UWG unvereinbar, eine
Widerhandlung, die in erheblichem Masse die Interessen des Publikums
verletze, aus zivilrechtlichen Gründen ungeahndet zu lassen. Sodann
verkenne die Vorinstanz auch den bundesrechtlichen Begriff des guten
Glaubens. Im Falle einer Täuschung könne ein schutzwürdiger Besitzesstand
nicht entstehen. Auch sei es ein Widerspruch in sich, wenn beim Vorliegen
von Täuschung wegen zu langen Zuwartens mit einer Klage eine Verwirkung
des Antragsrechtes angenommen werde, ohne zu prüfen, wann der Geschädigte
die Täuschung habe überwinden können. X. habe sich stets darauf berufen,
dass ihm dies erst in Anschluss an den Angriff der Gemeinschaft mit der
"Aktion sauberer Lernunterricht" möglich gewesen sei. Schliesslich sei
die Auffassung, wonach auch unverschuldete Unkenntnis der Geschädigten
von der Verletzung ihrer Rechte eine Verwirkung nicht ausschliessen müsse,
im Falle einer Täuschung entschieden abzulehnen.
a) Wer sich nach Art. 13 lit. a-g UWG des unlauteren Wettbewerbs
schuldig macht, wird "auf Antrag von Personen oder Verbänden, die zur
Zivilklage berechtigt sind", bestraft. Zur Zivilklage berechtigt sind
nach Art. 2 Abs. 1 und 2 UWG nicht irgendwelche Personen, sondern nur die
Mitbewerber und die Kunden. Aber auch diesen steht die zivilrechtliche
Klagebefugnis bloss zu, wenn sie als Mitbewerber in ihren rechtlich
geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder
gefährdet, bzw. als Kunden in diesen Interessen direkt geschädigt sind;
eine blosse Gefährdung genügt hier nicht (BBl 1942 S. 684; BGE 83 IV
105, 90 IV 41 E. 1, 170). Wegen unrichtigen oder irreführenden Angaben
kann deshalb nur derjenige Kunde Zivilklage erheben, der tatsächlich
getäuscht und dadurch unmittelbar in seinen wirtschaftlichen Interessen
beeinträchtigt wurde, nicht auch derjenige, der in richtiger Kenntnis der
Sachlage die Ware gekauft hat (BGE 53 II 512 E. 3, GERMANN, Unlauterer
Wettbewerb, S. 330). Und ebenso ist dort, wo das Gesetz einen Eingriff in
besondere Interessen eines einzelnen voraussetzt (z.B. Art. 13 lit. f und
g UWG), einzig derjenige der wirtschaftlich interessierten Mitbewerber
klageberechtigt, der in seinen besonderen Interessen in der genannten
Weise berührt ist (BGE 83 IV 107). Wenn nun der Gesetzgeber in Art.
13 UWG die Befugnis zum Strafantrag ausdrücklich von der Berechtigung zur
Zivilklage abhängig gemacht hat, so bedeutet das, mit anderen Worten, dass
der Mitbewerber oder Kunde, der nicht in der erwähnten Weise in seinen
wirtschaftlichen Interessen betroffen ist, auch nicht strafrechtlich
als "verletzt" zu gelten hat. Aus den Materialien zum UWG ergibt
sich nämlich, dass das Schwergewicht im Rahmen dieses Gesetzes auf dem
zivilrechtlichen Schutz liegt und die strafrechtliche Sanktion ergänzend
und in engerem Rahmen nur dort zum Zug kommen sollte, wo die Beteiligten
ihr persönliches Interesse an der Reinhaltung des wirtschaftlichen
Wettbewerbs von Missbräuchen selber wahrnehmen (BBl 1942 S. 646 unten;
GERMANN, aaO S. 344 ff.). Damit ist aber auch klargestellt, dass das
Interesse des Staates, strafrechtlich einzugreifen, schon im Normalfall
einer tatsächlichen Verletzung eines Mitbewerbers oder Kunden nur ein
herabgesetztes ist und der Schutz des Privaten im Vordergrund steht.
Ist dem so, dann ist es aber auch mit dem Sinn jener Ordnung vereinbar,
von einer Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs abzusehen, wo der
Verletzte nicht mehr im Sinne von Art. 2 UWG zur Zivilklage berechtigt
ist, sei es, dass er auf das Strafantragsrecht verzichtet oder den Antrag
nicht innert der gesetzlichen Frist gestellt hat. Wenn schon der viel
weitergehende zivilrechtliche Schutz gänzlich entfällt, besteht kein Anlass
zu strafrechtlicher Sanktion, wo diese nach dem ausdrücklichen Willen des
Gesetzes selber bloss der Verstärkung des ersteren dienen soll und von
dessen Existenz abhängt. Etwas anderes kann auch aus BGE 68 IV 102 nicht
abgeleitet werden, weil damals nicht ein Fall unlauteren Wettbewerbs in
Frage stand, für welchen der Gesetzgeber eine Sonderordnung geschaffen
hat. Dagegen bestätigt BGE 90 IV 171 das Gesagte. In diesem Urteil hat
der Kassationshof die Gültigkeit eines wegen unlauteren Wettbewerbs
gestellten Strafantrags nicht nur gemäss den allgemeinen Bestimmungen
des StGB, sondern auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 ZGB geprüft
(s. auch VON BÜREN, Der Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs usw.,
S. 4). Daher bleibt offen, inwieweit die Ausübung des Strafantragsrechtes
ausserhalb von Art. 13 UWG dem Verbot des Rechtsmissbrauchs unterliegt.