BGE 102 III 78
102 III 78
15. Entscheid vom 2. Juni 1976 i.S. Konkursmasse U. AG. Regeste
Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG)
1. Rekursbefugnis der Konkursverwaltung (Erw. 1).
2. Befugnis des Konkursverwalters, sich über die konkursrichterliche
Einstellungsverfügung hinwegzusetzen? (Erw. 2).
3. Jede der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens folgende
Amtshandlung des Konkursverwalters, die über die sich aus Art. 230 Abs. 2
SchKG ergebenden Massnahmen hinausgeht und auf die Weiterführung des
Verfahrens gerichtet ist, fällt ins Leere und ist daher unbeachtlich
(Erw. 3a).
4. Eine Offerte des Konkursverwalters zur Abtretung streitiger
Ansprüche nach Art. 260 SchKG ohne vorgängigen Beschluss der Gläubiger,
auf deren Realisierung durch die Masse zu verzichten, ist gesetzwidrig
(Erw. 3b).
5. Eine durch den nachträglichen Abschluss von Vergleichen bewirkte
Vermehrung des freien Massavermögens kann für den Konkursrichter unter
Umständen Anlass bilden, auf seine - noch nicht veröffentlichte -
Einstellungsverfügung zurückzukommen (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- In dem beim Konkursamt X. hängigen Konkurs über die U. AG
(summarisches Verfahren) übertrug der Amtsvorsteher, Notar Z., die Funktion
des Konkursverwalters seinem Stellvertreter. Dieser stellte am 30. Januar
1976 gestützt auf Art. 230 Abs. 1 SchKG beim zuständigen Konkursrichter
das Gesuch um Einstellung des Verfahrens. Am 3. Februar 1976 erging die
Einstellungsverfügung.
Unterm 5. Februar 1976 ersuchte Notar Z. den Konkursrichter, auf seinen
Entscheid zurückzukommen und die Einstellungsverfügung aufzuheben. Dieses
Gesuch wurde mit Schreiben vom 19. Februar 1976 abgewiesen.
Nun wandte sich Z. mit Rundschreiben vom 20. Februar 1976 an die 120
Konkursgläubiger. Er orientierte darin über den Stand des Massavermögens
und bot den Gläubigern verschiedene streitige Ansprüche, deren Höhe
er allerdings nicht zu beziffern vermochte, sowie den Anspruch auf
Fortsetzung nicht näher bezeichneter Aktiv- und Passivprozesse zur
Abtretung nach Art. 260 SchKG an. Eine endgültige Abtretung machte er
unter anderem von der Sicherstellung der Kosten für den Kollokationsplan
abhängig. In der Folge gingen beim Konkursamt zahlreiche Abtretungsgesuche
ein. Kostenvorschüsse scheinen jedoch keine geleistet worden zu sein.
B.-- Gegen das Vorgehen von Notar Z. schritt die Verwaltungskommission
des Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs-
und Konkurssachen von Amtes wegen ein. Mit Beschluss vom 14. April 1976
wies sie das Konkursamt an, die vom Konkursrichter am 3. Februar 1976
verfügte Einstellung des Verfahrens unverzüglich in der in Art. 230 Abs. 2
SchKG vorgesehenen Weise zu publizieren. Ausserdem hob sie die seit der
richterlichen Verfügung und der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches
ergangenen Akte des Konkursamtes, insbesondere die Offerte zur Abtretung
von Ansprüchen der Masse nach Art. 260 SchKG und die Ansetzung von
Fristen zur Leistung von Kostenvorschüssen, als nichtig auf. Die mit
dem Zirkular verbundenen Gebühren und Auslagen wurden einstweilen der
Amtskasse auferlegt. Der Beschluss wurde am 22. April 1976 versandt.
C.- Am 23. April 1976 schloss Notar Z. mit dem Drittschuldner M. einen
Vergleich, welcher der Konkursmasse einen Barbetrag von Fr. 4'523.90
eintrug. Durch eine Vereinbarung, die bereits am 7. April 1976 mit dem
Vermieter der Räumlichkeiten, die die U. AG belegt hatte, getroffen worden
sein soll, soll ausserdem die weitere Summe von Fr. 900.-- eingebracht
worden sein.
D.- Mit Rekurs vom 3. Mai 1976 hat Notar Z. den Entscheid der
kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Konkursmasse angefochten. Er
beantragt, es sei der Beschluss der Verwaltungskommission als nichtig
aufzuheben und das mit Verfügung des Konkursrichters vom 14. Juli 1975
angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Mit dem Rekurs wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid
verletze in gesetzwidriger Weise Interessen der Konkursmasse. Auf diesen
ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. BGE 86 III 127 Erw. 2; 85 III
91/92 Erw. 1 mit Hinweisen).
Erwägung 2
2.- Notar Z. stellt nicht in Abrede, die Veröffentlichung der
konkursrichterlichen Einstellungsverfügung vom 3. Februar 1976 nicht
veranlasst zu haben. Er macht jedoch geltend, er sei befugt gewesen,
sich über den richterlichen Entscheid hinwegzusetzen.
a) Sachlich glaubt er sein Handeln mit dem Vorbringen rechtfertigen zu
können, die Voraussetzungen für eine Einstellungsverfügung seien überhaupt
nie erfüllt gewesen. Schon bei deren Erlass habe er vorausgesehen, dass
sich durch den Abschluss von Vergleichen ein grösserer Barbetrag flüssig
machen lasse. Das freie Massagut habe sich nun in der Tat um Fr. 5'423.90
vermehrt, was zeige, dass für eine Aufforderung zu Vorschussleistungen
im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG nie Anlass bestanden habe.
Der von Notar Z. beanstandete Entscheid des Konkursrichters ist (auch)
für das Bundesgericht als Rekursinstanz nach den Art. 19 SchKG/78 ff. OG
verbindlich (vgl. BGE 74 III 76/77). Er könnte von ihm selbst dann nicht
aufgehoben werden, wenn er - was jedoch aus den folgenden Gründen ohnehin
nicht der Fall ist - zu Unrecht ergangen bzw. bestätigt worden wäre.
Bei Erlass der Einstellungsverfügung am 3. Februar 1976 und auch bei
der Behandlung des Wiedererwägungsgesuches waren weder der Vergleich
mit dem Vermieter noch jener mit M. geschlossen (sie kamen erst am
7. bzw. 23. April 1976 zustande). Demnach waren auch die entsprechenden
Geldbeträge noch nicht eingegangen. Auf eine blosse Prognose des
Konkursverwalters konnte aber der Konkursrichter bei der Behandlung des
Wiedererwägungsgesuches nicht abstellen. Er hielt daher zu Recht an
seiner Einstellungsverfügung fest.
b) Fehl geht andererseits auch die Auffassung von Notar Z., er
sei - nachdem eine Aufforderung an die Gläubiger zur Leistung eines
Kostenvorschusses spätestens mit der tatsächlichen Vermehrung des
Massavermögens gegenstandslos geworden sei - befugt, ohne Bewilligung des
Konkursrichters das von diesem eingestellte Verfahren weiterzuführen. Vorab
sei bemerkt, dass die Berechtigung der Einstellungsverfügung überhaupt
nie in Frage gestellt worden wäre, wenn der Konkursverwalter pflichtgemäss
sofort deren Veröffentlichung angeordnet hätte. Notar Z. durfte sich aber
auch später, als die Vergleichsbeträge eingegangen waren, nicht über den
richterlichen Entscheid hinwegsetzen. Sein Hinweis auf die Regelung beim
Übergang vom summarischen zum ordentlichen Verfahren (Art. 231 Abs. 2
SchKG) - wo der Entscheid beim Konkursamt liegt - ist unbehelflich.
Eine (sinngemässe) Anwendung jener lediglich die Art der Durchführung des
Konkurses betreffenden Grundsätze ist nicht gerechtfertigt, geht es doch
hier um die gesetzlichen Voraussetzungen der allein dem Konkursrichter
zustehenden Schliessung des Verfahrens. Mit dessen Einstellung durch
den Richter verliert der Konkursverwalter - zumindest vorübergehend -
die Befugnis, auf die Verfahrensfortsetzung gerichtete Amtshandlungen
vorzunehmen. Bis zu seiner allfälligen Wiederaufnahme liegt das Verfahren
in den Händen des Konkursrichters. So ist beispielsweise allein er
zuständig, über die Gewährung einer Nachfrist für die Vorschussleistung
zu entscheiden (vgl. BGE 74 III 77) oder darüber zu befinden, ob die
Voraussetzungen für die Schliessung des Verfahrens eingetreten seien (BGE
97 III 37 Erw. 2). Dem Konkursverwalter bleiben im wesentlichen einzig
die Publikation der Einstellungsverfügung (Art. 230 Abs. 2 SchKG) und
die Bemessung der Höhe der sicherzustellenden Kosten (vgl. BGE 74 III 76
Erw. 1; JÄGER, N. 8 zu Art. 230 SchKG) vorbehalten, beides Massnahmen, die
den Vollzug der richterlichen Einstellungsverfügung gewährleisten sollen.
Der Entscheid über eine allfällige Wiederaufnahme des am 3. Februar
1976 eingestellten Konkursverfahrens liegt mithin nach wie vor
ausschliesslich in der Zuständigkeit des Konkursrichters, der seine
Einstellungsverfügung formell aufzuheben hätte. Auf den Rekursantrag, es
sei das am 14. Juli 1975 angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen,
kann daher nicht eingetreten werden.
Erwägung 3
3.- a) Aus dem Gesagten erhellt auch gleich, dass die
Verwaltungskommission die im Rundschreiben vom 20. Februar 1976 enthaltene
Offerte zur Abtretung von Ansprüchen der Masse gemäss Art. 260 SchKG und
die damit verbundenen Fristansetzungen für die Kostensicherstellung zu
Recht als nichtig aufgehoben hat. Ging nämlich das Konkursverfahren
mit dem Erlass der Einstellungsverfügung in die Zuständigkeit des
Konkursrichters über, fiel jede Amtshandlung des Konkursverwalters, die
über die sich aus Art. 230 Abs. 2 SchKG ergebenden Massnahmen hinausging
und auf die Weiterführung des Verfahrens gerichtet war, ins Leere. Die
Abtretungsofferte ist mithin unbeachtlich. Inwiefern die Stellung der
Gläubiger durch den vorinstanzlichen Entscheid verschlechtert worden
sein soll, ist übrigens nicht zu ersehen. Es steht diesen frei, unter
Leistung des erforderlichen Kostenvorschusses - von dem ja auch die
endgültige Abtretung gemäss Art. 260 SchKG abhängig gemacht worden war -
die Weiterführung des Verfahrens zu verlangen.
b) Der vom Konkursverwalter mit dem Rundschreiben vom 20. Februar 1976
eingeschlagene Weg ist überdies aus den von der Verwaltungskommission
angeführten Gründen zumindest gesetzwidrig. Als besonders schwerwiegend
fällt ins Gewicht, dass Notar Z. die Abtretung streitiger Ansprüche
anbot, ohne dass den Gläubigern zuvor Gelegenheit eingeräumt worden
wäre, sich darüber zu äussern, ob auf deren Realisierung durch die
Masse selbst verzichtet werden solle (vgl. BGE 86 III 26 Erw. 2; 75
III 17 Erw. 2; 71 III 137/138 Erw. 2). Aus einer ablehnenden Haltung
zur Abtretungsofferte durfte nämlich nicht etwa auf ein fehlendes
Interesse auch an einer Geltendmachung durch die Masse geschlossen
werden. Es ist daher auch verfehlt, aus dem Umstand, dass die Gläubiger,
die eine Abtretung verlangt hatten, keinen Kostenvorschuss zu zahlen
bereit waren, folgern zu wollen, sie hätten auch keine Sicherstellung
nach Art. 230 Abs. 2 SchKG geleistet. Bei der Beurteilung des Vorgehens
des Konkursverwalters ist sodann auch in Betracht zu ziehen, dass nach
den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz
(Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG) noch kein Kollokationsplan
vorhanden und anscheinend auch ein ordnungsgemässes Inventar noch nicht
erstellt worden war, als das Rundschreiben versandt wurde. Ohne diese
beiden Verzeichnisse hätten aber die streitigen Ansprüche nicht endgültig
abgetreten werden können. Es ist übrigens ohnehin nicht ersichtlich,
was die - nach Ansicht von Notar Z. dringend gebotene - Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG mit der Wahrung der Gewährleistungsfristen gegenüber den
Bauhandwerkern, die im Auftrage der Gemeinschuldnerin gearbeitet hatten,
zu tun haben soll. Wie die Verwaltungskommission in ihrer Vernehmlassung
vom 28. Mai 1976 richtig ausführt, kann die Konkursmasse die Bauhandwerker
zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen anhalten, ohne dass es dafür einer
Abtretung der streitigen Ansprüche bedürfte.
Ob die angeführten Mängel geradezu die Nichtigkeit der
Abtretungsofferte zur Folge haben müssten, braucht nicht entschieden zu
werden. Immerhin wäre bei einer abschliessenden Beurteilung zu bedenken,
dass das Rundschreiben sämtlichen Gläubigern zugestellt wurde, so dass
alle die Gelegenheit gehabt hätten, dessen Inhalt mit Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde anzufechten (vgl. BGE 86 III 26). Es erübrigt sich auch,
auf die umstrittene Fristansetzung zur Leistung von Kostenvorschüssen
näher einzutreten.
c) Zur Rechtfertigung seines Zirkulars führt Notar Z. aus, die
Konkursgläubiger, die acht Monate nach Konkurseröffnung noch ohne Bericht
gewesen seien, hätten einen Anspruch auf Information gehabt. Er verweist
in diesem Zusammenhang auf einen in BlSchK 1944, S. 26/27 veröffentlichten
Entscheid des luzernischen Obergerichts, wonach die Konkursgläubiger über
die Gründe einer nachträglichen Einstellung des Verfahrens zu orientieren
seien. Gegen eine solche Mitteilung - verbunden beispielsweise mit dem
Hinweis, die Weiterführung des Verfahrens sei angesichts der vorhandenen
streitigen Ansprüche nicht aussichtslos - wäre an sich nichts einzuwenden
gewesen. Die konkursrichterliche Einstellungsverfügung wurde indessen
im Rundschreiben nicht einmal erwähnt, so dass das angeführte Zitat
unbehelflich ist.
d) Soweit sich der Rekurs gegen den vorinstanzlichen Entscheid richtet,
die Gebühren und Auslagen für das unnütze Zirkular (in Entlastung der
Masse) der Amtskasse des Konkursamtes aufzuerlegen, ist auf ihn nicht
einzutreten, da die Konkursmasse dadurch gar nicht beschwert sein kann.
Erwägung 4
4.- Entgegen der Ansicht von Notar Z. hat die Verwaltungskommission
mit ihrem Beschluss, die seit der Einstellungsverfügung und der Abweisung
des Wiedererwägungsgesuches ergangenen Akte des Konkursamtes aufzuheben,
nicht auch die beiden Vergleiche nichtig erklärt. Zu diesen hat sich die
Vorinstanz in ihrem Entscheid gar nicht äussern können. Zwar war die
Vereinbarung mit dem Vermieter noch kurz zuvor getroffen worden, doch
scheint dies der Vorinstanz nicht mehr rechtzeitig zur Kenntnis gelangt
zu sein. Der Vergleich mit M. kam andererseits erst nach Fällung des
angefochtenen Entscheides zustande. Der Rekurs erweist sich somit auch
in diesem Punkt von vornherein als unbegründet.
Erwägung 5
5.- Durch die beiden Vergleiche - die als Rechtsgeschäfte der
Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde und damit auch durch das
Bundesgericht im Rekursverfahren entzogen sind (vgl. FRITZSCHE,
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Band, S. 42 unten) - und den
Eingang der entsprechenden Geldbeträge haben sich die Verhältnisse nun
freilich verändert. Wie auch die Verwaltungskommission anerkennt, hat
deren Anweisung, die konkursrichterliche Einstellungsverfügung unverzüglich
zu publizieren, unter den eingetretenen Umständen nicht mehr das gleiche
Gewicht, zumal bei der heutigen Sachlage am richterlichen Entscheid nicht
mehr unbedingt festgehalten werden kann. Will nun aber der Konkursverwalter
die Veröffentlichung der Einstellungsverfügung samt dem entsprechenden
Aufruf zur Leistung von Kostensicherheit bei gewünschter Weiterführung
des Verfahrens verhindern, so bleibt ihm keine andere Möglichkeit,
als sofort ein neues Gesuch um Wiedererwägung der richterlichen
Verfügung zu stellen. Ein ablehnender Entscheid könnte - sofern es das
kantonale Recht zulässt (vgl. dazu § 334 Ziff. 7 in Verbindung mit § 283
Ziff. 12 zürch. ZPO; dazu auch ZR 6/1907 Nr. 66) - allenfalls angefochten
werden. Bliebe es dennoch bei der Einstellungsverfügung und sollten nach
deren Veröffentlichung innert der zehntägigen Frist keine Begehren um
Fortsetzung des Verfahrens gestellt und keine Kostenvorschüsse bezahlt
werden, so hätte das Verfahren verfügungsgemäss als geschlossen zu
gelten. Der vorhandene freie Barbetrag wäre alsdann an die Gläubiger zu
verteilen, wobei die bei der Entdeckung neuen Vermögens nach Einstellung
des Verfahrens gemäss Art. 230 SchKG anwendbaren Grundsätze (vgl. JÄGER,
N. 1 Abs. 3 zu Art. 230 und N. 1 zu Art. 269 SchKG; FLACHSMANN, Die
Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zürcher
Diss. 1927, S. 68/69; dazu auch BGE 87 III 78) sinngemäss herangezogen
werden müssten.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit auf ihn einzutreten ist.