BGE 101 IV 154
101 IV 154
40. Urteil des Kassationshofes vom 11. August 1975 i.S. Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern gegen Kaufmann Regeste
1. Art. 139 StGB. Der Tatbestand des Raubes ist objektiv dann nicht
gegeben, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Angegriffenen durch diesen
selbst und nicht durch den Täter herbeigeführt worden ist (Erw. 1).
2. Art. 129 StGB. Wer einen völlig Betrunkenen in einer regnerischen,
aber nicht besonders kalten Novembernacht mit Hut und Mantel bekleidet
unter dem Vordach einer Baracke zurücklässt, bringt diesen in der Regel
nicht in eine unmittelbare Lebensgefahr (Erw. 2).
3. Art. 182 StGB. Wer einen völlig Betrunkenen gegen dessen
vermutlichen Willen an einen andern Aufenthaltsort verbringt, macht sich
der Freiheitsberaubung nicht schuldig (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 26.
September 1972 arbeitete Kaufmann als Grill-Verkäufer zusammen mit dem in
Würenlingen (AG) wohnhaften Walker. Beide steckten in Geldschwierigkeiten
und suchten nach Gelegenheiten, um sich mittels deliktischer Handlungen
Geld zu verschaffen.
So hielt sich Kaufmann u.a. am 13. November 1972 mit Walker und
dessen Ehefrau in der "Old Town"-Bar in Baden (AG) auf. Der dort ebenfalls
anwesende Berner trug in seiner Brieftasche einige tausend Franken Bargeld
mit sich. Weil er sich für Walkers Ehefrau interessierte und mit dieser
ein Abenteuer suchte, konsumierte er mit ihr zusammen Weisswein; auch
prahlte er Frau Walker und der Bar-Dame gegenüber mit seinem Geldbesitz,
indem er die mitgeführten Banknoten vorzeigte. Daraufhin schlug Kaufmann
den Eheleuten Walker vor, Berner in ihr Haus nach Würenlingen zu locken,
um ihm dann dort das Geld abzunehmen. Als Berner die Bar verliess,
sprach ihn Frau Walker demgemäss an, wobei sie ihn zu einem Trunk nach
Hause einlud. Auf Umwegen fuhr sie hierauf in ihrem Wagen mit Berner nach
Würenlingen, während Kaufmann und Walker sich direkt dorthin begaben und
im Hause versteckten. Nach der Ankunft bot Frau Walker ihrem Gast einen
"Grand Marnier" an; Berner verlor bald darauf das Bewusstsein. Hierauf
nahm Frau Walker die in der Rocktasche Berners befindlichen Fr. 6'500.--
an sich; einen Teilbetrag von Fr. 2'000.-- erhielt Kaufmann.
Nach der Tat verluden Kaufmann und die Eheleute Walker zusammen
den betrunkenen Berner in Walkers Auto und fuhren mit ihm Richtung
Bözberg. Etwa 500 m vor der Ortschaft Gallenkirch (AG) luden sie
den vollständig betrunkenen, offensichtlich bewusstlosen Berner bei
einer Materialbaracke aus und legten ihn an die Hüttenwand unter ein
Vordach. Da es regnete, deckten sie Berner mit Hut und Mantel zu und fuhren
schliesslich weg, um nochmals die Bar "Old Town" in Baden aufzusuchen.
B.- a) Für zahlreiche andere Delikte, welche nicht mehr streitig
sind, sowie für das oben geschilderte Verhalten vom 13. November 1972,
welches als gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 137 Ziff. 1
und 2 Abs. 2 und 3 StGB qualifiziert wurde, hat das Kriminalgericht
des Kantons Luzern Kaufmann zu 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 508 Tagen
Untersuchungshaft sowie zu einer Geldbusse von Fr. 300.-- verurteilt.
b) Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern hat
auf Appellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und auf
Anschlussappellation Kaufmanns hin, unter Einbeziehung weiterer Anklagen,
die im gegenwärtigen Verfahren ebenfalls nicht mehr strittig sind,
letztern mit Urteil vom 13. Dezember 1974 zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus,
abzüglich Untersuchungshaft seit 18. August 1972, sowie zu einer Geldbusse
von Fr. 300.-- verurteilt. Im übrigen hat es das kriminalgerichtliche
Urteil - insbesondere hinsichtlich der Qualifikation der Vorgänge vom
13. November 1972 als blossen gewerbsmässigen und bandenmässigen Diebstahl
gemäss Art. 137 Ziff. 1 und 2 Abs. 2 und 3 StGB - bestätigt.
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil führt die Staatsanwaltschaft des
Kantons Luzern eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, Kaufmann sei
für die Vorgänge vom 13. November 1972 nicht bloss des gewerbsmässigen
und bandenmässigen Diebstahls, sondern des bandenmässigen Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB, der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129
Abs. 1 StGB und ausserdem der Freiheitsberaubung gemäss Art. 182 Ziff. 1
StGB schuldig zu erklären und die auszufällende Strafe entsprechend
zu erhöhen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Des Raubes gemäss Art. 139 StGB macht sich u.a. schuldig, wer in
der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, an einer Person entweder Gewalt
verübt oder sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben
bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht. Der
Räuber nötigt mithin sein Opfer auf eine der erwähnten Arten, einen
Diebstahl zu dulden. Er macht dazu sein Opfer durch physische Gewalt,
durch schwere Drohung für Leib oder Leben oder durch andere ebenbürtige
Mittel (Narkose, Hypnose usw.) zum Widerstand unfähig (SCHWANDER,
Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. Nr. 540). Die Ausschaltung der
Widerstandsfähigkeit beim Opfer, in deren Gefolge die Ausführung eines
Diebstahls beabsichtigt ist, muss mithin immer vom Täter selber bewirkt,
also die Folge seiner Einwirkung auf das Opfer sein (BGE 71 IV 122/3). Der
Täter, welcher einen Diebstahl gegenüber einer Person ausführt, die auf
andere Weise als durch Einwirkung des Täters widerstandsunfähig gemacht
worden ist, fällt daher nicht unter die Strafbestimmung des Art. 139
StGB. Er bleibt nur gemäss Art. 137 StGB strafbar.
Im vorliegenden Falle steht nach dem angefochtenen Urteil fest,
dass Berner am 13. November 1972 infolge übermässigen Alkoholkonsums zum
Widerstand gegen den von Kaufmann und dem Ehepaar Walker an ihm geplanten
Gelddiebstahl unfähig war. Er war in der Wohnung Walker schliesslich
völlig betrunken, so dass ihm die Brieftasche mit den Fr. 6'500.-- ohne
jede Schwierigkeit weggenommen werden konnte. Danach ist für die Frage,
ob auf den Sachverhalt vom 13. November 1972 Art. 139 StGB anwendbar sei,
entscheidend, ob dieser Zustand völliger Trunkenheit und Bewusstlosigkeit
- also die Widerstandsunfähigkeit - durch die Handlungsweise eines
der drei Mittäter oder aber durch eine von dieser unabhängigen, andern
Ursache bewirkt worden ist. Dieser Umstand ist eine vom Sachrichter zu
entscheidende Tatfrage, an deren Beantwortung der Kassationshof gebunden
ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Das Obergericht erachtet für erwiesen, dass nicht einer der drei
Mittäter - insbesondere nicht Kaufmann - Berner in jenen Zustand völliger
Trunkenheit und Bewusstlosigkeit versetzt haben, sondern dass dieser durch
den über den ganzen Tag hinwegreichenden, übermässigen Alkoholkonsum
entstanden ist, und dass die Täter sich mit der Hilfe von Frau Walker
diesen Umstand für den von ihnen geplanten Gelddiebstahl bloss nutzbar
gemacht haben. So stellt das Obergericht einmal fest, Berner habe
am 13. November 1972 schon am Nachmittag im "Du Pont" in Ennetbaden
Alkohol konsumiert; in der "Old Town-Bar" in Baden habe er sodann den
grössten Teil einer Flasche Weisswein, die er mit drei jungen Leuten
trank, selber konsumiert. Als die Eheleute Walker um 19.30 Uhr die Bar
betraten, habe Berner zum mindesten angeheitert, wenn nicht angetrunken
oder gar betrunken gewirkt. Als er um etwa 20.00 Uhr die Bar verlassen
wollte, habe ihn Walker aufgefordert, Getränke zu bezahlen, worauf er
den Damen Weisswein angeboten habe, da er an einem sexuellen Abenteuer
mit einer von ihnen interessiert gewesen sei; dass Berner dabei auch
selber weitergetrunken hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Hingegen
steht fest, dass er zwischen 21.30 und 22.00 Uhr die Bar verliess und
dabei nach wie vor angetrunken war. Wichtig ist sodann die verbindliche
Feststellung des Obergerichts, dass Berner zwar ziemlich alkoholisiert,
jedoch noch durchaus zurechnungsfähig gewesen sei, als er das Anerbieten
von Frau Walker angenommen habe, mit ihr nach Hause zu fahren und dort
noch etwas zu trinken. Ins Gewicht fällt weiter die Feststellung, dass
bis zu diesem Zeitpunkt weder Kaufmann noch das Ehepaar Walker überhaupt
irgend etwas zur Trunkenheit Berners beigetragen haben. Der Kassationshof
hat daher davon auszugehen, dass der Zustand Berners bis zur Ankunft
im Hause Walker nicht etwa auf die Einwirkung eines der drei Mittäter,
sondern allein auf sein eigenes Verhalten zurückzuführen war.
Weiter steht fest, dass Frau Walker ihrem Gast mit dessen
Einverständnis ein grösseres Glas Grand Marnier zu trinken gab;
Berner trank dieses aus freien Stücken in einem Zuge aus. Zwar hatte
sich Frau Walker erkundigt, was er zu trinken wünsche. Das kann nichts
anderes heissen, als dass Berner in diesem Zeitpunkt auf ein Getränk oder
zumindest auf Alkohol noch hätte verzichten und dass er auch die Art dieses
allfälligen alkoholischen Getränks selber hat bestimmen können. Auch
geht daraus hervor, dass keiner der drei Täter Berner veranlasst hat,
den von ihm gewählten "Grand Marnier" in einem einzigen Zuge zu trinken,
sondern dass er das aus freien Stücken tat. Dass dem so ist, erhellt aus
der obergerichtlichen Feststellung, wonach er sich aus eigenem Antrieb
und ohne nennenswerte Einwirkung von Seiten der Eheleute Walker oder
Kaufmanns allmählich in einen alkoholisierten Zustand versetzte. In
der Tat ist der eigene Beitrag, den Berner an die Herbeiführung seiner
Bewusstseinslosigkeit und Widerstandsunfähigkeit geleistet hat, derart,
dass es an einer für die Anwendung von Art. 139 StGB ausreichenden
Mitverursachung dieses Zustandes durch die drei Mittäter offensichtlich
fehlt. War die Widerstandsunfähigkeit Berners, während welcher der
Diebstahl verübt wurde, somit eine Folge seiner eigenen Handlungsweise
und nicht diejenige der Täter selber, so kann Kaufmann nicht des Raubes
gemäss Art. 139 StGB schuldig erklärt werden. Die Frage, ob dieses
Delikt in einfacher oder qualifizierter Form verübt worden sei, wird
damit gegenstandslos.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach den Ausführungen in
der Beschwerde das Ehepaar Walker für ihre Mitwirkung an den Handlungen
dieses Tages von einem andern Gericht gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig
erklärt worden sein soll. Denn für die Verurteilung des Kaufmann ist
allein der Sachverhalt massgeblich, von dem das Luzerner Obergericht im
angefochtenen Urteil ausgegangen ist.
Die Beschwerde ist in diesem Punkte demzufolge als unbegründet
abzuweisen.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Meinung, Kaufmann sei
für die ihm als Mittäter anzulastenden Vorfälle vom 13. November 1972
zusätzlich auch der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB schuldig
zu erklären, wie dies die aargauischen Gerichte gegenüber den Eheleuten
Walker auch getan hätten.
a) Dieses Deliktes macht sich schuldig, wer einen Menschen
wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt; blosse
Gesundheitsgefährdung genügt nicht (STRATENWERTH Bd I S. 69 Mitte). Eine
solche unmittelbare Lebensgefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn
überhaupt eine nahe Möglichkeit der Tötung vorliegt, über die wissentlich
sich hinwegzusetzen als gewissenlos erscheint (BGE 94 IV 62 E. 2). Ob
Kaufmann (zusammen mit den Eheleuten Walker) für Berner eine solche Gefahr
geschaffen habe oder nicht, hat die Vorinstanz offen gelassen. Sie hätte
diese Frage indes füglich verneinen dürfen. Denn indem Berner in einer
regnerischen und stürmischen, aber nicht besonders kalten Novembernacht
unter dem Vordach einer Baracke in völlig betrunkenem Zustand abgesetzt
wurde, hat eine nahe Möglichkeit der Tötung nicht vorgelegen; dies
umsoweniger, als die Täter Berner mit Hut und Mantel vor den Unbilden
der Witterung schützten. Wohl bestand nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Erkältung des
Opfers, keinesfalls jedoch die unmittelbare Möglichkeit eines Ablebens
als Folge dieser Absetzung. Daran ändert auch die völlige Trunkenheit
nichts, war nach der Lebenserfahrung doch damit zu rechnen, dass Berner
seinen Rausch ausschlafen und wieder zu sich kommen werde, so dass er
den Heimweg selber finden werde. So hat sich nach den verbindlichen
Feststellungen der Vorinstanz der Vorfall denn auch abgespielt. Fehlte
es somit bereits an der nahen Möglichkeit der Tötung, so war es von den
Tätern aber auch nicht gewissenlos im Sinne von Art. 129 StGB, sich über
die darob tatsächlich zu befürchtenden, weit geringern möglichen Folgen
hinwegzusetzen. Der Straftatbestand des Art. 129 StGB ist daher schon in
objektiver Beziehung nicht erfüllt.
b) Dazu kommt, dass es auch in subjektiver Hinsicht an dem nach
Art. 129 StGB erforderlichen Gefährdungsvorsatz fehlt. Dieser wäre nur
gegeben, wenn Kaufmann die Gefahr gekannt und trotzdem gehandelt hätte
(BGE 94 IV 63 Mitte). Das Obergericht stellt ausdrücklich fest, dass die
Täter (worunter Kaufmann) sich zwar bewusst gewesen seien, dass Berner sich
durch die Aussetzung in einer regnerischen Novembernacht zwar wohl erkälten
könnte. Dagegen hätten sie keinesfalls mit der nahen Möglichkeit seines
Ablebens als Folge der Aussetzung gerechnet, eine solche vielmehr für
geringfügig erachtet. Da es sich bei solcher Würdigung der Überlegungen
der Täter um einen innern Vorgang, also um einen dem Tatsächlichen
angehörenden Umstand handelt, ist sie für den Kassationshof verbindlich
(Art. 277bis Abs. 1 BStP). Demzufolge fehlte den Tätern, insbesondere
Kaufmann, jegliche Kenntnis einer nahen Möglichkeit der Tötung Berners
durch das von ihnen geplante Verhalten. Das Beschwerdebegehren, es sei
Kaufmann auch der Gefährdung des Lebens schuldig zu erklären, ist deshalb
ebenfalls als unbegründet abzuweisen.
Erwägung 3
3.- a) Der Freiheitsberaubung gemäss Art. 182 StGB soll sich Kaufmann
endlich dadurch schuldig gemacht haben, dass er (mit den Eheleuten Walker)
Berner nach dem Diebstahl seiner Barschaft in das Auto verbracht und an
einen unbekannten Ort geführt hat, wozu der Widerstandsunfähige weder
seine Zustimmung gegeben hatte noch je gegeben hätte. Das Obergericht
hat Kaufmann dieser Straftat nicht schuldig erklärt, weil einerseits die
Täter mit ihrem Tun gerade Vorbereitungen trafen, Berner die körperliche
Bewegungsfreiheit zu verschaffen; und anderseits, weil die Erzwingung
einer Aufenthaltsortsveränderung, wie sie hier erfolgt ist, grundsätzlich
keine Freiheitsberaubung sein kann. Endlich habe Berner, weil er völlig
betrunken war, während der Dauer dieses Zustandes seiner Bewegungsfreiheit
überhaupt nicht beraubt werden können.
b) Der Freiheitsberaubung gemäss Art. 182 Ziff. 1 StGB macht sich u.a.
schuldig, wer jemandem unrechtmässig die Freiheit entzieht. Das Delikt
hebt also die Freiheit auf, sich nach eigener Wahl vom Orte, an dem man
sich befindet, an einen andern Ort zu begeben (SCHWANDER, aaO Nr. 630
und STRATENWERTH Bd. I S. 93 Ziff. 1a). Hätten die Täter Berner nach
ausgeführtem Diebstahl beispielsweise in der Wohnung Walker eingesperrt
oder sonstwie zurückgehalten, um ihn beim Erwachen am Verlassen des Hauses
zum Zwecke der Heimkehr oder der Anzeigeerstattung zu hindern, so läge nach
dem Gesagten Freiheitsberaubung gemäss Art. 182 StGB vor, weil Berner damit
in der freien Wahl eines andern Aufenthaltsortes behindert worden wäre.
Im vorliegenden Falle wird den Tätern jedoch nicht ein solcher
Sachverhalt vorgeworfen, sondern vielmehr Berner gegen seinen wirklichen
oder vermutlichen Willen an einen andern Aufenthaltsort verbracht
zu haben. Solcher Zwang, einen Ort zu verlassen, ist jedoch keine
Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 182 StGB (SCHWANDER aaO und
STRATENWERTH aaO).
Zudem fehlt es im vorliegenden Falle auch an dem nach Art. 182 StGB
erforderlichen Vorsatz, welcher darin besteht, dass die Täter Berner
mit ihrem Tun an der freien Wahl seines Aufenthaltsortes gehindert hätten
(STRATENWERTH Bd. I S. 95 Ziff. 2). Denn das Obergericht stellt verbindlich
fest, die Täter seien gegenteils gerade darauf ausgegangen, Berner wieder
die körperliche Bewegungsfreiheit zu verschaffen. Das aber schliesst den
Tatvorsatz aus.
Aus diesen Gründen ist das Begehren der Beschwerdeführerin, Kaufmann
gemäss Art. 182 Ziff. 1 StGB schuldig zu erklären, unbegründet.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.