BGE 101 II 177
101 II 177
34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1975 i.S. P. und L. Gautschi
gegen Kanton Zürich und Mitbeteiligte. Regeste
Art. 28 ZGB; Klage der Angehörigen eines Verstorbenen, dem zum Zwecke
einer Transplantation ein Organ entnommen worden war, wegen Verletzung
in den persönlichen Verhältnissen.
1. Art. 61 OR; Haftpflicht der Ärzte an öffentlichen Spitälern. Ist
die Ausübung des Arztberufs an öffentlichen Spitälern hoheitliche
Staatstätigkeit oder gewerbliche Verrichtung? (Erw. 2).
2. Sind die Beziehungen zwischen dem Kantonsspital Zürich und seinen
Benützern öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt? (Erw. 3).
3. Unzulässigkeit der Feststellungsklage (Erw. 4).
4. Eine ohne Einholung der Zustimmung der Angehörigen des Spenders
erfolgte Organentnahme stellt einen Eingriff in deren persönliche
Verhältnisse dar (Erw. 5).
5. Ist die Persönlichkeitsverletzung unbefugt? Frage offen gelassen,
da die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Genugtuung jedenfalls
nicht erfüllt sind (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Albert Gautschi wurde am 10. April 1969 schwer verletzt in das
Bezirksspital in Lachen eingeliefert und am 13. April 1969 von dort aus
in bewusstlosem Zustand in die Neurochirurgische Universitätsklinik des
Kantonsspitals Zürich überführt. Am 14. April 1969 wurde in dieser Klinik
der Hirntod des Patienten festgestellt, wobei der Blutkreislauf jedoch
infolge der weiter fortgesetzten künstlichen Beatmung aufrecht erhalten
blieb. Hievon wurde der Chirurgischen Klinik A des gleichen Spitals
im Hinblick auf eine mögliche Organentnahme Kenntnis gegeben. Es ergab
sich nun, dass im Kantonsspital Zürich ein Herzpatient namens Hofmann in
Behandlung stand, dem nach ärztlichem Befund nur noch durch Einsetzung
eines andern Herzens zu helfen war. Es wurde beschlossen, hiefür das Herz
des verstorbenen Albert Gautschi zu verwenden. Ein Ärzteteam unter der
Leitung von Professor Senning führte die Herzverpflanzung gleichentags
aus. Der Gesundheitsdirektor des Kantons Zürich, Regierungsrat Bürgi,
selber Arzt, wohnte der Operation bei.
Die Angehörigen des Herzspenders waren nicht angefragt worden, ob sie
mit der Herzentnahme einverstanden seien. Die Ehefrau Gautschis lebte
allerdings seit Jahren von ihrem Mann getrennt und hatte gegen diesen
sogar Scheidungsklage erhoben.
Die Eltern des Spenders, Paul und Luise Gautschi, hatten am Abend
des 13. April 1969 zusammen mit einer Tochter und zwei Schwiegersöhnen
in der Klinik vorgesprochen, um sich nach dem Zustand ihres Sohnes zu
erkundigen. Sie hatten damals den Bescheid erhalten, dass praktisch keine
Aussicht auf eine Wiederherstellung des Patienten bestehe.
Am Abend des 14. April 1969 wurde die Presse durch Regierungsrat Bürgi
und die an der Operation beteiligten Professoren über die erfolgreich
verlaufene Herzverpflanzung - die erste in der Schweiz - orientiert. Die
Namen des Spenders und des Empfängers des verpflanzten Herzens wurden
dabei nicht bekanntgegeben. Lediglich deren Alter sowie die Todesursache
des Spenders (Unfall) und der Beruf des Empfängers wurden mitgeteilt. Die
Presseleute wurden im übrigen auf ihre Pflicht zur Diskretion hingewiesen
und ermahnt, den weiteren Umständen persönlicher Art nicht nachzugehen
und die Anonymität des Herzspenders und -empfängers zu wahren.
Am 15. April 1969 erschien jedoch in einer schwedischen Zeitung ein
Bericht über die in Zürich durchgeführte Herzverpflanzung, worin auch die
Namen von Spender und Empfänger bekanntgegeben wurden. Dieser Bericht
stammte von einem schwedischen Medizinjournalisten, der von Professor
Senning eingeladen worden war, einer andern Operation beizuwohnen. Der
betreffende Journalist hatte sich in der Folge jedoch unerlaubterweise
Zutritt auch zur Herzverpflanzung verschaffen und die Personalien der
beiden Patienten in Erfahrung bringen können. Auf diese Weise wurden die
Namen des Spenders und des Empfängers des verpflanzten Herzens allgemein
bekannt und die Angehörigen der beiden in den Mittelpunkt des öffentlichen
Interesses gerückt.
Unabgeklärt blieb, auf welche Weise die Eltern des Albert Gautschi
davon Kenntnis hatten, dass es sich beim verpflanzten Herzen um dasjenige
ihres Sohnes handelte. Am Vormittag des 15. April 1969 soll die Ehefrau des
Albert Gautschi im Spital vorgesprochen und dabei von Professor Krayenbühl
den Bescheid erhalten haben, ihr verstorbener Gatte sei der Spender des
Herzens gewesen, was sie auch ihren Schwiegereltern mitteilen möge. Die
Eltern Gautschi wollen indessen erst durch die Massenmedien erfahren haben,
dass es sich beim verpflanzten Herzen um dasjenige ihres Sohnes gehandelt
habe. Auf die Frage von Presseleuten, ob sie gegen die Herzentnahme
Einspruch erhoben oder dieser zugestimmt hätten, antworteten sie, dass
sie damit einverstanden gewesen wären, wenn man sie vorher angefragt hätte.
B.- Am 16. Januar 1970 reichten Paul und Luise Gautschi beim
Bezirksgericht Zürich gegen den Kanton Zürich, Regierungsrat Bürgi sowie
die Professoren Krayenbühl und Senning Klage ein. Sie stellten in erster
Linie den Antrag, es sei festzustellen, dass die am 14. April 1969 an
ihrem Sohn vorgenommene Herzentnahme zwecks Transplantation rechtswidrig
gewesen sei und gegen die guten Sitten verstossen habe. Sodann verlangten
sie, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, ihnen einen Betrag
von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Zur Begründung machten sie geltend,
die Rechts- und Sittenwidrigkeit der Herzentnahme ergebe sich daraus,
dass sie als Eltern nicht um ihr Einverständnis zu einem solchen Eingriff
ersucht und dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden
seien. Der eingeklagte Betrag werde sowohl unter dem Titel Genugtuung
als auch unter dem Titel Schadenersatz gefordert. Genugtuung werde wegen
schwerer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen verlangt. Diese sei
nicht nur darin zu erblicken, dass die Herzentnahme ohne ihre Erlaubnis
erfolgt sei, sondern auch im Umstand, dass die Transplantation mit einer
entsprechend grossen Publizität umgeben und dabei das Arztgeheimnis in
schuldhafter Weise verletzt worden sei. Dadurch seien die Kläger Opfer
der Sensationsgier geworden, was sie in ihren Gefühlen besonders schwer
getroffen habe. Weil die Kläger infolge dieser Ereignisse sogar in ihrer
Gesundheit angegriffen worden seien und sich in ärztliche Behandlung
hätten begeben müssen, stehe ihnen auch ein Schadenersatzanspruch zu,
der sich allerdings nicht ziffernmässig nachweisen lasse und deshalb nach
richterlichem Ermessen festzusetzen sei.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 28. Dezember
1973 ab. Es nahm an, das für eine selbständige Feststellungsklage
erforderliche Feststellungsinteresse fehle, und verneinte im übrigen
das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Zusprechung einer
Genugtuungssumme. Den geltend gemachten Schaden erachtete das Gericht
als nicht genügend substantiiert.
C.- Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von den Klägern
gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid erhobene Berufung mit
Urteil vom 5. November 1974 ab. Es betrachtete die Zulässigkeit des
Feststellungsbegehrens als fragwürdig, liess diese Frage aber offen, da es
aus materiellen Gründen zur Abweisung der Klage gelangte. Eine Verletzung
der Kläger in ihren persönlichen Verhältnissen zufolge Nichteinholung
ihres Einverständnisses zur Herzentnahme verneinte es vor allem mit der
Begründung, dass nicht die Eltern eines Verstorbenen dazu berufen seien,
der Entnahme eines Organs zuzustimmen, wenn wie hier ein Ehegatte vorhanden
sei, dem die Totenfürsorge obgelegen habe. Im übrigen fehle den Klägern
ein schutzwürdiges Interesse an der Verfolgung der von ihnen eingeklagten
Ansprüche auch deshalb, weil sie selber erklärt hätten, sie hätten ihre
Zustimmung zur Herzentnahme nicht verweigert, wenn man sie darum gefragt
hätte. Soweit die Kläger als weitere Verletzung in den persönlichen
Verhältnissen die Störung ihres seelischen Befindens geltend machten,
hervorgerufen dadurch, dass sie nicht seitens der beteiligten Ärzte
über die Herzentnahme orientiert worden seien, sondern erst durch die
Massenmedien, treffe die Verantwortung für die publizistische Auswertung
der Herzverpflanzung und die dabei erfolgten Indiskretionen nicht die
Beklagten; zudem könnte die Beeinträchtigung der Gefühle der Kläger mit
Rücksicht auf die gegeneinander abzuwägenden Interessen nicht als eine
unbefugte bezeichnet werden. Schliesslich würde es, was die Zusprechung
einer Genugtuung anbetreffe, an der Voraussetzung der besonderen
Schwere des Verschuldens fehlen, und in bezug auf den geltend gemachten
Schadenersatzanspruch sei eine Substantiierung auch im zweitinstanzlichen
Verfahren nicht erfolgt.
D.- Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an
das Bundesgericht eingereicht und darin erneut den Antrag auf Gutheissung
ihrer Klage gestellt. Gleichzeitig ersuchten sie unter Hinweis auf die
Erkrankung ihres Vertreters um Wiederherstellung der nicht eingehaltenen
Berufungsfrist und um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Den
beiden zuletzt erwähnten Anträgen wurde entsprochen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Vorerst ist festzuhalten, dass das obergerichtliche Urteil in
folgenden zwei Punkten nicht angefochten worden ist:
a) Die Kläger haben den von ihnen mit der Klage verlangten
Geldbetrag ursprünglich nicht nur als Genugtuungssumme, sondern auch
als Schadenersatzforderung bezeichnet. Die Vorinstanz hat indessen einen
Schadenersatzanspruch mangels näherer Begründung des erlittenen Schadens
verneint. Die Kläger machen vor Bundesgericht nicht geltend, dass damit
Bundesrecht verletzt worden sei. Die eingeklagte Geldforderung ist daher
nur noch unter dem Gesichtspunkt zu prüfen, ob den Klägern ein Anspruch
auf Genugtuung zustehe.
b) Die Genugtuungsforderung wurde sodann im kantonalen Verfahren
auch damit begründet, die Beklagten 2-4 hätten in Missachtung der
ihnen obliegenden Geheimhaltungspflicht die Anonymität der Person des
Herzspenders nicht gewahrt. Dadurch seien die Kläger den Nachteilen einer
überbordenden Publizität ausgesetzt worden, was eine schwere Verletzung
in ihren persönlichen Verhältnissen bedeute. Im angefochtenen Urteil
wird im einzelnen dargelegt, weshalb dieser Vorwurf nicht zutreffe. In
der Berufungsschrift werden diese Ausführungen nicht angefochten. Das auf
Geldzahlung gerichtete Klagebegehren bildet deshalb vor Bundesgericht nur
noch insoweit Gegenstand des Streites, als damit ein Genugtuungsanspruch
aus dem Umstand abgeleitet wird, dass die Kläger vor der Entnahme des
Herzens ihres verstorbenen Sohnes nicht um ihr Einverständnis ersucht
wurden.
Erwägung 2
2.- Die von den Klägern geltend gemachte Verletzung in ihren
persönlichen Verhältnissen fiel in den Bereich der beruflichen Tätigkeit,
welche die Beklagten 2-4 in ihrer Eigenschaft als Beamte ausübten. Die
Beklagten 3 und 4 standen als. Universitätsprofessoren und Direktoren von
Universitätskliniken des Kantonsspitals Zürich - einer unselbständigen
öffentlichen Anstalt (vgl. BGE 98 Ia 521) - in einem öffentlichrechtlichen
Dienstverhältnis zum Kanton Zürich (BGE 100 Ia 316/317 Erw. 3a). Das
gleiche gilt für den Beklagten 2, welcher der Herzverpflanzung als
Vorsteher der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beiwohnte. Es
stellt sich daher die Frage, ob sich die Haftpflicht der Beklagten nach
Bundeszivilrecht oder nach kantonalem Recht beurteile. Diese Frage ist
im kantonalen Verfahren nicht geprüft worden. Von ihrer Beantwortung
hängt aber ab, ob das Bundesgericht, dessen Prüfungsbefugnis auf die
Verletzung von Bundesrecht beschränkt ist (Art. 43 Abs. 1 OG), auf die
in der Berufung erhobenen Rügen eintreten kann.
a) Nach Art. 61 Abs. 1 OR können die Kantone über die Pflicht ihrer
Beamten und Angestellten, den in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen
verursachten Schaden zu ersetzen oder Genugtuung zu leisten, vom
Bundeszivilrecht abweichende Bestimmungen aufstellen. Nach Absatz 2 des
gleichen Artikels können jedoch die Regeln des Bundeszivilrechts für
gewerbliche Verrichtungen von öffentlichen Beamten und Angestellten durch
kantonale Gesetze nicht abgeändert werden. Unter gewerblichen Verrichtungen
im Sinne dieser Vorschrift wird die Staatstätigkeit verstanden, die
keinen hoheitlichen Charakter trägt (vgl. z.B. BGE 89 II 271; OFTINGER,
Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 121 ff., insbes. S. 127/128;
OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu Art. 61 OR). Die ärztliche Berufsausübung
in öffentlichen Krankenhäusern wird nach herrschender Meinung nicht den
gewerblichen Verrichtungen im Sinne von Art. 61 Abs. 2 OR zugerechnet,
sondern als hoheitliche Staatstätigkeit betrachtet, soweit sie durch
Ärzte in amtlicher Eigenschaft erfolgt (BGE 82 II 324 ff.; 70 II 208;
56 II 200 f.; 48 II 417 f.; OFTINGER, aaO S. 130; anderer Auffassung
GAUTSCHI, N. 42 und 53c zu Art. 394 OR; LOEFFLER, Die Haftung des
Arztes aus ärztlicher Behandlung, Diss. Zürich 1945 S. 33). Der Kanton
Zürich wäre daher, wenn man dieser Auffassung folgen will, berechtigt,
hiefür eigene Haftpflichtregeln aufzustellen und die Anwendbarkeit des
Bundeszivilrechts auf diese Weise auszuschliessen. Es ist somit zu prüfen,
ob der Kanton Zürich von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.
Zur Zeit der in Frage stehenden Herzverpflanzung galt im Kanton Zürich
noch nicht das heute massgebende Gesetz über die Haftung des Staates
und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September
1969. Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1970 in Kraft gesetzt und
schliesst in § 35 Abs. 2 ausdrücklich jede rückwirkende Anwendung aus. Vor
diesem Zeitpunkt war § 224 des zürcherischen EG zum ZGB anwendbar, der
die Haftung der "Mitglieder und Angestellten der Verwaltungsbehörden"
auf den "in Ausübung ihres Amtes durch Arglist oder grobe Fahrlässigkeit
herbeigeführten Schaden" beschränkte. Eine Haftung des Staates selber
war in § 227 des gleichen Gesetzes nur in einem engen Rahmen vorgesehen,
der hier nicht weiter von Interesse ist. Die Haftung beamteter Ärzte in
öffentlichen Spitälern wurde von den zürcherischen Gerichten früher nach §
224 EG zum ZGB und nicht nach Bundeszivilrecht beurteilt.
Erst mit Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 28. November 1961
wurde diese Rechtsprechung geändert. Es wurde entschieden, dass die
Ausübung des Arztberufs an öffentlichen Spitälern durch Ärzte als Beamte
keine hoheitliche Staatstätigkeit darstelle, da sie sich durch nichts
von der ärztlichen Tätigkeit in privaten Spitälern unterscheide. Die
Anwendbarkeit des § 224 EG zum ZGB auf Haftpflichtansprüche gegen Ärzte
in Beamtenstellung wurde daher verneint, und es wurden unter Berufung
auf Art. 61 Abs. 2 OR die Haftungsbestimmungen des Bundeszivilrechts als
allein massgebend erklärt (ZR 1963 Nr. 33 S. 82 ff.). Das Bundesgericht,
an welches dieser Entscheid weitergezogen wurde, erachtete sich an die
Auslegung des kantonalen Rechts durch das Zürcher Obergericht gebunden und
ging gestützt darauf davon aus, dass der Kanton Zürich keine Bestimmungen
über die Verantwortlichkeit der Ärzte an öffentlichen Spitälern erlassen
habe. Es seien daher, so führte das Bundesgericht aus, die Art. 41 ff. OR
anwendbar, ohne dass entschieden zu werden brauche, ob die Verrichtungen
der beklagten Ärzte als gewerbliche zu würdigen wären, für die Art. 61
Abs. 2 OR eine kantonale Regelung der Schadenersatz- und Genugtuungsfolgen
verbiete (ZR 1963 S. 85).
Die gleiche Rechtslage besteht im vorliegenden Fall. Mangels einer
kantonalen Haftungsregelung für die an öffentlichen Spitälern tätigen Ärzte
gilt für deren Haftpflicht das Bundeszivilrecht (so auch BGE 70 II 208;
vgl. ferner BGE 98 II 48, 90 II 277 ff.).
b) Hingegen fragt es sich, ob das gleiche auch für die Haftung
des Kantons Zürich selber gelte. Nach Lehre und Rechtsprechung richtet
sich die Haftung des Staates insoweit ausschliesslich nach öffentlichem
Recht, als hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden. Anders als bei der
persönlichen Haftbarkeit der Beamten ist das Bundeszivilrecht selbst
dort nicht anwendbar, wo das öffentliche Recht keine eigene Regelung
der Haftpflicht kennt. Sogar wenn vom öffentlichen Recht auf das
Bundeszivilrecht verwiesen wird, kommt dieses nicht direkt, sondern
als kantonales Ersatzrecht zur Anwendung, was die Prüfungsbefugnis des
Bundesgerichtes als Berufungsinstanz ausschliesst. Nach Bundeszivilrecht
richtet sich somit die Haftung des Staates - von einigen hier nicht
massgebenden Sonderfällen abgesehen - nur dann, wenn er nicht Befugnisse
hoheitlicher Art ausübt, sondern dem Privaten als gleichgestelltes
Rechtssubjekt entgegentritt. Diese Grundsätze werden aus Art. 59 Abs. 1
ZGB abgeleitet, wo für die öffentlichrechtlichen Körperschaften und
Anstalten das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten
wird (BGE 89 I 488 f. Erw. 2; 89 II 271; 81 II 302 ff.; 48 II 417 f.;
OFTINGER, aaO S. 115 ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8-11 zu Art. 61 OR;
H.R. SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, S. 80).
Nach dem soeben Ausgeführten bestimmt sich das Recht, nach welchem die
Verantwortlichkeit des Kantons Zürich für das den Beklagten 2-4 zum Vorwurf
gemachten Verhalten zu beurteilen ist, wiederum danach, ob die Ausübung des
Arztberufs in öffentlichen Spitälern durch Ärzte in amtlicher Eigenschaft
zur hoheitlichen Staatstätigkeit zu rechnen ist oder nicht. Diese Frage
ist nach Bundesrecht zu entscheiden. Wird sie in Übereinstimmung mit
der herrschenden Meinung bejaht, fällt eine Haftung des Kantons Zürich
nach Bundeszivilrecht ausser Betracht. Auf die Berufung könnte dann
insoweit nicht eingetreten werden, als sich die Klage auch gegen den
Kanton Zürich richtet. Wird jedoch verneint, dass die Beklagten 2-4 als
Träger hoheitlicher Befugnisse gehandelt haben - und hiefür sprechen
einige Gründe -, so kann der Kanton Zürich im Rahmen von Art. 55 Abs. 2
ZGB (Organhaftung) oder eventuell Art. 55 OR (Geschäftsherrenhaftung)
für deren Verhalten haftbar gemacht werden. Die Frage kann indessen
offenbleiben, falls den Beklagten 2-4 kein rechtswidriges Verhalten,
das einer Genugtuung rufen würde, zur Last fällt.
Erwägung 3
3.- Die Frage, ob der vorliegende Streitfall überhaupt nach
Bundeszivilrecht beurteilt werden kann, stellt sich auch in bezug auf
das mit der Klage geltend gemachte Feststellungsbegehren. Dieses stützt
sich auf Art. 28 ZGB. Der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gelangt
indessen nur dann zur Anwendung, wenn das streitige Rechtsverhältnis als
solches dem Privatrecht unterliegt.
Das Kantonsspital Zürich ist - wie bereits in anderem Zusammenhang
erwähnt - eine unselbständige öffentliche Anstalt des Kantons
Zürich. Die Rechtsbeziehungen zwischen einer solchen Anstalt und ihren
Benützern oder deren Angehörigen können sowohl privatrechtlich als auch
öffentlichrechtlich ausgestaltet werden. Gemäss Art. 6 Abs. 1 und 59
Abs. 1 ZGB bleibt es dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, welcher
Lösung er den Vorzug geben will (GRISEL, Droit administratif suisse,
S. 118 f.; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Bd. I,
Nr. 111 S. 2 ff.).
Am 25. März erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich eine
Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, die vom Bundesgericht auf
staatsrechtliche Beschwerde des damaligen Vertreters der Kläger und
mehrerer Mitbeteiligter hin auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen
war. Dabei gelangte das Bundesgericht auf Grund dieser Verordnung zum
Schluss, für eine privatrechtliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen
zwischen Krankenanstalt und Patient bleibe kein Raum, und die Frage der
Zulässigkeit von Eingriffen in dessen toten Körper sei daher nicht nach
den Regeln des Privatrechts zu entscheiden (BGE 98 Ia 521). Sollten die
Rechtsbeziehungen zwischen dem Kantonsspital und seinen Patienten schon
vor dem Erlass der betreffenden Verordnung vollumfänglich vom kantonalen
öffentlichen Recht beherrscht worden sein (vgl. in diesem Sinne BGE
70 II 208, 56 II 200 f., 48 II 417, 44 II 54), könnte auf die Berufung
diesbezüglich nicht eingetreten werden, da Gegenstand des Streites nicht
eine Zivilsache wäre.
Die Prozessparteien, zu denen immerhin der Kanton Zürich selber
gehört, sind jedoch im ganzen bisherigen Verfahren übereinstimmend
davon ausgegangen, dass der vorliegende Rechtsstreit nach Privatrecht zu
entscheiden sei. Auch wenn es sich bei der Frage nach dem anwendbaren
Recht um eine Rechtsfrage handelt, die von Amtes wegen zu prüfen ist,
kann im erwähnten Umstand doch ein Indiz dafür erblickt werden, dass
die hier zu beurteilenden Rechtsbeziehungen im Jahre 1969 noch keiner
öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfen waren. Auch den Akten lässt
sich nichts entnehmen, das gegen die Anwendung des Privatrechts spräche.
Dazu kommt, dass sich die Beziehungen zwischen einem privaten Spital und
seinen Patienten unter den hier massgebenden Gesichtspunkten durchaus
mit jenen vergleichen lassen, die zwischen einem öffentlichen Krankenhaus
und seinen Benützern bestehen (vgl. GRISEL, aaO S. 119). Wie es sich mit
dieser Frage verhält, kann jedoch ebenfalls offenbleiben, da auf die
Feststellungsklage ohnehin nicht eingetreten werden kann, wie sich im
folgenden ergeben wird.
Erwägung 4
4.- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage
auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden
Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der
Kläger an der Feststellung ein erhebliches rechtliches Interesse hat
(BGE 99 II 173 f., 97 II 375, 96 II 131, mit weiteren Hinweisen). Die
Kantone dürfen jedoch eine solche Klage auch in weiteren Fällen gewähren,
insbesondere an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen
stellen als das Bundesrecht, sofern dieses eine derartige Erweiterung der
Klagemöglichkeit nicht ausdrücklich oder dem Sinne nach verbietet (BGE 93
II 17, 92 II 108, 85 II 75, 84 II 495). Ob eine derart von den kantonalen
Gerichten auf Grund des kantonalen Rechts zugelassene Feststellungsklage
materiell begründet sei oder nicht, ist vom Bundesgericht auf Berufung hin
zu überprüfen, sofern eine Bundesrechtsverletzung geltend gemacht wird,
der Streit um ein vom Bundeszivilrecht beherrschtes Rechtsverhältnis
geht und auch die übrigen Voraussetzungen der Berufung erfüllt sind
(BGE 92 II 108/109, 85 II 75).
Währenddem das Bezirksgericht das Vorliegen eines
Feststellungsinteresses verneinte, nahm die Vorinstanz hiezu nicht
eindeutig Stellung, sondern begnügte sich mit einem Hinweis auf
die Fragwürdigkeit der von den Klägern verlangten richterlichen
Feststellung. Dass das zürcherische Recht die Feststellungsklage in
weitergehendem Ausmasse zulasse als das Bundesrecht, wird im angefochtenen
Entscheid demnach nicht gesagt. Bei dieser Sachlage hat das Bundesgericht
von Amtes wegen zu prüfen, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen für
die Zulässigkeit der Feststellungsklage erfüllt seien, ohne dass untersucht
werden müsste, ob das Bundesrecht in einem Fall wie dem vorliegenden einer
Erweiterung der Klagemöglichkeit durch das kantonale Recht entgegenstehe.
b) Wie das Bundesgericht seit jeher eingeräumt hat, kann die
gerichtliche Feststellung als Mittel zur Beseitigung einer Störung in den
persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB dienen. In
diesem Fall erfüllt die Feststellungsklage die Funktion der in jener
Bestimmung vorgesehen Beseitigungsklage. In seiner älteren Rechtsprechung
hat das Bundesgericht angenommen, eine derartige Feststellung komme
nur dann in Frage, wenn die Störung in den persönlichen Verhältnissen
entweder erst bevorstehe oder noch andaure; im Falle einer bereits
abgeschlossenen Persönlichkeitsverletzung könne es sich nur darum handeln,
deren Folgen nachträglich auszugleichen; hiefür stehe aber nicht der
Beseitigungsanspruch zur Verfügung, sondern einzig die in Art. 28 Abs. 2
ZGB vorbehaltene Schadenersatz- oder Genugtuungsklage (vgl. die in BGE 95
II 496 zitierten Entscheidungen). Diese Rechtsprechung wurde in neuerer
Zeit weiterentwickelt. Ein Fortbestehen der Störung wurde nunmehr auch bei
einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung bejaht, sofern
diese einen Zustand geschaffen hatte, der geeignet war, den Verletzten
weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen zu treffen (BGE 95 II 497
ff., 91 II 409). Das wurde im Falle von Persönlichkeitsverletzungen durch
die Druckerpresse angenommen, weil der Fortbestand der Presseerzeugnisse
es ermögliche, die verletzenden Äusserungen später aufs neue Dritten
bekanntzugeben (BGE 95 II 497/498).
Es stellt sich nun die Frage, ob im Sinne dieser neueren Rechtsprechung
eine Fortdauer der Störung auch dann zu bejahen sei, wenn es sich beim
allenfalls verletzten Rechtsgut nicht um die Ehre handelt. Bei Angriffen
gegen die Ehre dient die richterliche Feststellung der Beseitigung
der Ansehensminderung, welche die Verletzungshandlung überdauert
(JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit,
ZSR 1960 II S. 248a/249a; KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz
des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 1967 S. 107). Hier hingegen steht
nicht das Ansehen oder die gesellschaftliche Geltung der Kläger auf dem
Spiel. Es fragt sich deshalb, ob - wie KUMMER sich ausdrückt - etwas
"zu Beseitigendes überhaupt gegeben sei, das den richterlichen Einsatz
rechtfertigt" (aaO S. 110). Die Kläger sind der Auffassung, die Entnahme
des Herzens ihres verstorbenen Sohnes sei rechts- oder sittenwidrig
gewesen, weil die Ärzte sie nicht um ihr Einverständnis ersucht
hatten. Diese behauptete Störung in den persönlichen Verhältnissen lässt
sich nachträglich nicht mehr beseitigen. Anders als bei Ehrverletzungen
lässt sich aber auch nicht sagen, die Herzentnahme ohne Zustimmung der
Angehörigen habe einen Störungszustand geschaffen, der geeignet sei,
die Kläger weiterhin in ihren persönlichen Verhältnissen zu treffen,
und der mit der verlangten Feststellung beseitigt werden könnte. Als
Beseitigungsklage ist das vorliegende Feststellungsbegehren daher nicht
zulässig.
JÄGGI versucht das Feststellungsinteresse im Falle einer vergangenen
Störung aus der Rechtsanmassung abzuleiten, die er darin erblickt, dass
der Störer sein Unrecht nicht anerkennt. Diese die Störung überdauernde
Rechtsanmassung begründe gleichzeitig eine Rechtsunklarheit, da sich die
Rechtslage im Bereich der persönlichen Güter nicht so leicht klarstellen
lasse wie bei den dinglichen Rechten. Die Feststellungsklage müsse deshalb
zur Abklärung der Rechtslage und zur Beseitigung der Rechtsanmassung
jedenfalls dann zugelassen werden, wenn Störer und Verletzter zueinander
in irgendeiner rechtlichen oder gesellschaftlichen Dauerbeziehung stünden
(z.B. als Verwandte, Dorfgenossen, Betriebs- oder Vereinsangehörige,
Konkurrenten, politische Gegner), die durch das Fortbestehen der Unklarheit
belastet würde (aaO S. 191a/192a). Im vorliegenden Fall besteht zwischen
Klägern und Beklagten keine solche Dauerbeziehung. Es braucht deshalb
nicht näher untersucht zu werden, ob der Auffassung von JÄGGI gefolgt
werden könne.
c) Zu prüfen bleibt, ob die Kläger ein schutzwürdiges Interesse
an einer selbständigen, nicht an die besonderen Voraussetzungen des
Beseitigungsanspruches geknüpften Feststellungsklage haben, für die auch
auf dem Gebiet des Persönlichkeitsschutzes durchaus Raum bleibt (BGE 95 II
499; KUMMER, aaO S. 109/110). Das Interesse an einer solchen Feststellung
darf nicht bereits deswegen verneint werden, weil die Kläger gleichzeitig
einen Genugtuungsanspruch geltend machen, der aus dem gleichen Sachverhalt
abgeleitet wird. Die Zusprechung einer Genugtuung setzt nach Art. 49 Abs. 1
OR eine besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens voraus. Mit
Rücksicht auf den Fall, dass diese Voraussetzung nicht als erfüllt zu
betrachten wäre, darf den Klägern ein Interesse an der Feststellung der
Widerrechtlichkeit der von ihnen behaupteten Persönlichkeitsverletzung
nicht zum vornherein abgesprochen werden (BGE 91 II 409/410 Erw. 4a).
Das Interesse an der Feststellung einer unbefugten
Persönlichkeitsverletzung ergibt sich nach KUMMER aus dem Bestehen
einer Rechtsgefährdung, dadurch ausgelöst, dass der Schutzbereich des
Persönlichkeitsrechtes an einer bestimmten Stelle umstritten ist (aaO
S. 110; vgl. auch BGE 77 II 349; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 bern. ZPO). Die
Persönlichkeitsrechte der Kläger sind jedoch nicht gefährdet. Im kantonalen
Verfahren wurde zwar geltend gemacht, die Kläger hätten noch weitere
erwachsene Kinder, "denen unter Umständen das gleiche Schicksal drohe". Die
Gefahr, dass die beklagten Ärzte einem weiteren Kind der Kläger ein Organ
entnähmen, ohne deren Zustimmung einzuholen, ist indessen dermassen
gering, dass es abwegig wäre, allein deswegen die Feststellungsklage
zuzulassen. Unhaltbar ist sodann das andere vor den kantonalen Gerichten
vorgebrachte Argument, es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse
an der mit der Klage begehrten Feststellung. Auf das öffentliche Interesse
kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen. Wohl können insbesondere
höchstrichterliche Zivilurteile infolge ihrer präjudiziellen Wirkung
auch für die Öffentlichkeit von Bedeutung sein. Das ändert jedoch nichts
daran, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Feststellungsklage
einzig auf das (private) Interesse des Klägers abzustellen ist. Anders
zu entscheiden hiesse, die Feststellungsklage in eine Art Popularklage
umzuwandeln, was nicht angeht.
Weitere Gründe, die für die Zulässigkeit der Feststellungsklage
sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Wohl ist die Rechtslage im Bereich
der von den Klägern aufgeworfenen Fragen unklar und würde die Beurteilung
des Feststellungsbegehrens nach den Worten von KUMMER an sich erlauben,
"den Verlauf des Persönlichkeitsrechts an undeutlicher Grenzstelle
auszumarchen" (aaO S. 109/110). Das allein genügt jedoch nicht, wenn
der Kläger an dieser Ausmarchung kein persönliches Interesse hat. So
verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Gerichte sind nicht dazu da,
um abstrakte Rechtsfragen zu beurteilen (BGE 80 II 366; vgl. auch LEUCH,
N. 2 zu Art. 174 bern. ZPO; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl. S. 255). Auf die Feststellungsklage ist daher nicht einzutreten.
Erwägung 5
5.- Zu beurteilen ist somit einzig der von den Klägern geltend
gemachte Genugtuungsanspruch. Im Hinblick darauf ist zunächst zu prüfen,
ob eine unbefugte Beeinträchtigung der Kläger in ihren persönlichen
Verhältnissen vorliege. Dabei stellt sich vorab die Frage, ob die ohne
Zustimmung der Kläger erfolgte Herzentnahme überhaupt einen Eingriff in
deren Persönlichkeitsrecht darstelle.
a) Den Angehörigen eines Verstorbenen steht nach der in der Schweiz
herrschenden Rechtsauffassung in den Schranken der öffentlichen Ordnung
und der guten Sitten ein Bestimmungsrecht über dessen Leichnam zu. Dieses
mit dem Eigentum vergleichbare, aber nicht vom Sachenrecht beherrschte
Recht ist ein Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und hat
seinen Sitz in Art. 28 ZGB. Es beruht auf der engen Verbundenheit
mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere
Gefühlsbeziehung. Das Recht der Angehörigen, über den Leichnam zu
bestimmen und unbefugte Eingriffe in diesen abzuwehren, ist allerdings
begrenzt durch das Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen selbst, zu seinen
Lebzeiten über das Schicksal seines Leichnams und die Art der Bestattung
zu verfügen. Soweit der Verstorbene von dieser Verfügungsbefugnis Gebrauch
gemacht hat, muss das Bestimmungsrecht der Angehörigen zurücktreten.
Hat der Verstorbene jedoch hierüber keine Anordnungen getroffen, ist
es grundsätzlich Sache seiner nächsten Angehörigen, über das Schicksal des
Leichnams zu entscheiden, allfällige Eingriffe wie eine Organentnahme oder
Sektion zu gestatten sowie die Art und den Ort der Bestattung zu bestimmen.
Dieses mit der sogenannten Totenfürsorge eng verbundene Recht steht den
Angehörigen um ihrer eigenen Persönlichkeit willen zu. Es ist nicht etwa
vom Verstorbenen auf sie übergegangen, wie dies bei den Vermögensrechten
der Fall ist. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Unvererblichkeit
der Persönlichkeitsrechte. In einem gewissen Sinne kann wohl auch von
Nachwirkungen der Persönlichkeit des Verstorbenen gesprochen werden. Da
die Persönlichkeit jedoch mit dem Tode endet (Art. 31 Abs. 1 ZGB), können
Persönlichkeitsgüter Verstorbener nur von deren Angehörigen gewahrt werden,
und zwar so, dass diese sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht
stützen (EGGER, N. 15/16 zu Art. 31 und N. 49 zu Art. 28 ZGB; MEIER-HAYOZ,
N. 70/71 des Systematischen Teils des Kommentars zum Sachenrecht;
HINDERLING, Nochmals zur Frage der Zulässigkeit von Organübertragungen,
SJZ 1969 S. 235; GAUGLER, Über die rechtliche Zulässigkeit der klinischen
Leichensektion, SJZ 1938/39 S. 339 ff.; JÖRG P. MÜLLER, Recht auf Leben,
Persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, ZSR 1971 I
S. 467 ff.; JÄGGI, aaO S. 168a N. 52; GRIOT, Das Recht am eigenen Körper
auf Grund des Art. 28 ZGB, Zürcher Diss. 1921, S. 24 ff. und 48 ff.;
W. VON TOBEL, Das Recht am toten Körper, Zürcher Diss. 1946, insbes. S. 22
ff. und 28 ff.; vgl. auch BGE 97 I 228 ff. Erw. 4b; 70 II 130 ff.).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Verstorbene
keinerlei Verfügungen über das Schicksal seines toten Körpers hinterlassen
hatte. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der
Vorinstanz vermochten die Kläger auch nicht darzutun, dass ein Eingriff
wie die Herzentnahme mit den Überzeugungen ihres Sohnes unvereinbar
gewesen wäre. Die nächsten Angehörigen des Verstorbenen waren somit -
selbstverständlich immer im Rahmen der öffentlichen Ordnung und der guten
Sitten - frei zu bestimmen, was mit dem Leichnam zu geschehen habe. Es lag
daher grundsätzlich auch an ihnen zu entscheiden, ob eine Organentnahme
vorgenommen werden dürfe. Dieses Recht stand ihnen auf Grund von Art. 28
ZGB um ihrer Persönlichkeit willen zu.
b) Hinterlässt ein Verstorbener wie hier mehrere nahe Angehörigen,
so stellt sich die Frage, welcher von ihnen dazu berufen sei, über
das Schicksal des Leichnams zu bestimmen. Die Vorinstanz nahm an, das
Bestimmungsrecht habe nicht den Klägern, sondern ausschliesslich der
Ehefrau des Verstorbenen zugestanden. Bei einer Mehrheit von Angehörigen
könne nicht jeder zur Totenfürsorge berufen sein. Es komme weder eine
einstimmige Entschliessung aller, noch ein Vetorecht einzelner, noch der
Entscheid einer einfachen oder qualifizierten Mehrheit in Frage. Zuständig
könne immer nur der nächste Angehörige sein, dessen Befugnis die Berufung
der im Range Nachfolgenden ausschliesse. Das müsse auch für den Fall
gelten, dass der nächste Angehörige nicht erreichbar sei oder sich einer
Entscheidung entschlage. Es ergebe sich dies aus der Natur der Sache im
Hinblick auf eine praktikable Lösung. In der überwiegenden Mehrzahl der
Fälle entspreche übrigens die Beziehung, die zwischen einem Verstorbenen
und seinen Angehörigen bestanden habe, der im Erbrecht massgebenden
Rangfolge der Verwandtschaft.
Gründe der Praktikabilität dürfen jedoch, wie die Kläger mit
Recht geltend machen, für die Bestimmung des oder der Berechtigten
nicht ausschlaggebend sein. Die Befugnis, Eingriffe in einen Leichnam
zu untersagen oder zu gestatten, ist nach Möglichkeit aus der Natur
des in Frage stehenden Rechtes abzuleiten und nicht im Hinblick
darauf festzulegen, Organtransplantationen nicht übermässig zu
erschweren. Das Entscheidungsrecht der Angehörigen beruht nun aber
auf ihrer seelisch-geistigen Beziehung zum Verstorbenen und auf
ihrem Pietätsgefühl. Es entspräche der höchstpersönlichen Natur dieser
Rechtssphäre nicht, wenn sich die Entscheidungsbefugnis einfach nach der
Erbfolgeordnung richten würde. Massgebend muss vielmehr die Stärke der
Verbundenheit mit dem Toten sein (EGGER, N. 16 zu Art. 31 ZGB; GAUGLER, aaO
S. 344 Anm. 34; von TOBEL, aaO S. 29 f.; vgl. auch HAFTER, Leichensektion
und Strafrecht, ZStrR 1946 S. 394). Wenn das Bestimmungsrecht über den
Leichnam Teil des Persönlichkeitsrechts der Angehörigen des Verstorbenen
bildet, ist die Entscheidungsbefugnis richtigerweise in erster Linie
demjenigen zuzuerkennen, der mit dem Verstorbenen am engsten verbunden
war und der deshalb durch den Verlust am stärksten betroffen wurde. Es
liegt eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Genugtuungsanspruch infolge Tötung
vor. Bestand und Umfang dieses Anspruchs richten sich ebenfalls massgebend
nach der Nähe der tatsächlichen Beziehungen des Ansprechers zum Getöteten
(OFTINGER, aaO, Bd. I, S. 259/60).
Widerspricht es nach dem Gesagten dem Wesen des Persönlichkeitsrechtes,
den Kreis der Berechtigten nach starren Regeln bestimmen zu wollen, so
ist anderseits nichts dagegen einzuwenden, im Sinne einer Richtschnur von
einer Rangfolge der Angehörigen auszugehen, die nach der Lebenserfahrung
der Verbundenheit mit dem Verstorbenen in aller Regel Rechnung trägt. So
spricht wohl eine Vermutung dafür, dass der Ehegatte eines Verstorbenen
mit diesem enger verbunden war als dessen Eltern. Bis zum Beweise des
Gegenteils wird daher das Bestimmungsrecht über den Leichnam in erster
Linie dem überlebenden Ehegatten zuzuerkennen sein (in dieser Richtung geht
die Rechtsprechung in Frankreich, was die Bestimmung der Begräbnisstätte
betrifft, vgl. R. LINDON, La création prétorienne en matière de droits
de la personnalité, Paris 1974, S. 195 ff.; vgl. auch BGE 54 II 92
Erw. 2). Ergibt sich aber wie hier, dass unter den Ehegatten keine
Eintracht herrschte und schon seit längerer Zeit keine Lebensgemeinschaft
mehr zwischen ihnen bestand sowie dass urteilsfähige Nachkommen nicht
vorhanden waren, kann den Klägern als Eltern des Verstorbenen das Recht,
über den Leichnam zu verfügen, nicht aberkannt werden (vgl. auch VON TOBEL,
aaO). In einem solchen Fall spricht die Vermutung vielmehr dafür, dass
die persönlichen Beziehungen des Verstorbenen zu seinen Eltern engere
waren als jene zu seiner Frau. Diese Vermutung wird nicht etwa dadurch
entkräftet, dass die Ehefrau des Verstorbenen nach dessen Tod im Spital
erschien und die Bestattungsformalitäten erledigte. Im angefochtenen Urteil
wird diesem Umstand zu Unrecht erhebliche Bedeutung beigemessen. Das
Verhalten der Ehefrau mag wohl Ausdruck eines gewissen Pflichtgefühls
gewesen sein, vermag indessen nach der Lebenserfahrung den Schluss nicht
zu rechtfertigen, die Ehefrau habe sich mit ihrem Manne noch sehr nahe
verbunden gefühlt, obwohl sie mit ihm schon lange nicht mehr zusammenlebte
und von ihm geschieden sein wollte.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher davon auszugehen,
dass die Kläger als Eltern des Verstorbenen in erster Linie berechtigt
gewesen wären zu entscheiden, ob ihrem toten Sohn das Herz zum Zwecke
der Verpflanzung entnommen werden durfte.
c) Im angefochtenen Urteil wird eine Verletzung der Kläger in ihrem
Persönlichkeitsrecht auch unter Hinweis darauf verneint, dass diese
der Herzentnahme zugestimmt hätten, wenn man sie überhaupt angefragt
hätte. Es trifft zweifellos zu, dass die Kläger in ihren Gefühlen erheblich
stärker getroffen worden wären, wenn die Herzentnahme ihrer Überzeugung
zutiefst widersprochen hätte und sie sich damit niemals hätten abfinden
können. Trotzdem bleibt die Tatsache bestehen, dass sie nicht um ihr
Einverständnis ersucht und somit gar nicht in die Lage versetzt wurden, von
ihrem Bestimmungsrecht Gebrauch zu machen. Darin ist ein Eingriff in ihre
Persönlichkeitssphäre zu erblicken, der auch dadurch nicht geheilt wurde,
dass sie der Herzentnahme zugestimmt hätten, wenn sie angefragt worden
wären. Es handelt sich nicht um einen Fall nachträglicher Zustimmung,
der rechtlich nicht anders zu behandeln wäre, wie wenn das Einverständnis
des Berechtigten rechtzeitig vorgelegen hätte. Die Kläger wurden in
ihrem Persönlichkeitsrecht vielmehr dadurch beeinträchtigt, dass sie
gänzlich übergangen wurden und keine Ahnung davon hatten, was mit dem
Leichnam ihres Sohnes geschah. Offenbar hat denn auch der Umstand, dass
die Herzverpflanzung ohne ihr Wissen vorgenommen wurde, die Kläger in
ihren Gefühlen verletzt.
d) Die Beklagten machen demgegenüber geltend, die Gefühle der
Angehörigen eines Verstorbenen würden dann am ehesten geschont, wenn
Anfragen betreffend die Bewilligung einer Sektion oder Organentnahme
unterblieben. Die Entscheidung über einen solchen Eingriff in den
Leichnam überfordere die Angehörigen. Im Zeitpunkt des Erhaltes der
Todesnachricht sollten diese nicht noch einer weiteren psychischen
Belastung ausgesetzt werden. Es liege daher im Interesse des Schutzes
der Gefühle der Angehörigen, von jeglicher Anfrage abzusehen.
Es trifft zu, dass viele Menschen in ihren Gefühlen schwer getroffen
oder psychisch überfordert würden, wenn sie sich unter dem Eindruck des
Ablebens naher Verwandter darüber schlüssig werden müssten, ob sie einer
Organentnahme zustimmen sollen oder nicht. Das Bundesgericht hat diesem
Gesichtspunkt in BGE 98 Ia 525 keine geringe Bedeutung beigemessen. Es
hat dort bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der zürcherischen
Krankenhausverordnung nicht zuletzt mit Rücksicht darauf davon abgesehen,
eine ausdrückliche Zustimmung des Patienten oder seiner Angehörigen als
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Organentnahme zu betrachten. Das
Gericht nahm an, zum Schutze der Persönlichkeit der Betroffenen genüge
das in der betreffenden Verordnung vorgesehene Einspracherecht, sofern die
Berechtigten im Rahmen des Möglichen auf dieses Recht aufmerksam gemacht
würden. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich indessen die Frage,
ob auch ohne ausdrücklich geregeltes Einspracherecht mit Rücksicht auf
die Gefühle der Angehörigen vom Erfordernis der Zustimmung abgesehen
werden könne. Bejaht man diese Frage, gelangt man zum Ergebnis, dass
eine Organentnahme ex mortuo keinen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht
der Angehörigen darstelle, weil deren vorherige Befragung einen noch
schwereren Eingriff bedeuten würde. Dabei wird jedoch - und darin liegt das
Unzulässige dieser Fragestellung - als selbstverständlich vorausgesetzt,
dass Organentnahmen überhaupt vorgenommen werden dürften. Gerade das
bildet aber Gegenstand der Prüfung. Richtigerweise müsste daher die
Frage so formuliert werden, ob Organentnahmen ex mortuo, soweit diese
zu ihrer Rechtfertigung eines Einverständnisses bedürfen, selbst dann
vorgenommen werden dürfen, wenn die Angehörigen des Verstorbenen zufolge
der von ihnen verlangten Entscheidung einer erheblichen Gefühlsbelastung
ausgesetzt werden. Wird die Frage so gestellt, so hätte nicht in erster
Linie die Befragung der Angehörigen zu unterbleiben, sondern allenfalls
die Organentnahme als solche, weil diese dazu Anlass gibt, die Angehörigen
einer sie derart belastenden Entscheidung auszusetzen.
e) Die Beklagten vertreten ferner die Auffassung, dass mit der
Zustimmung der Angehörigen eines Verstorbenen zur Organentnahme im
allgemeinen gerechnet werden könne; es spreche daher eine natürliche
Vermutung für eine solche Zustimmung, solange nicht eine Weigerung
ausdrücklich erklärt werde oder sich sonstwie aus den Umständen
ergebe (so auch E. BUCHER, Rechtliche Probleme im Zusammenhang der
Transplantatbeschaffung, in "Organtransplantation", herausgegeben
von F. Largiadèr, S. 80/81; E. HEINITZ, Rechtliche Fragen der
Organtransplantation, Berlin 1970, S. 25).
Eine solche Vermutung wäre indessen nur unter der Voraussetzung
zulässig, dass heute ganz allgemein mit der Möglichkeit von Organentnahmen
ex mortuo gerechnet würde. Das trifft nach der Lebenserfahrung jedoch
nicht zu. Auch im vorliegenden Fall fehlt jeder Anhaltspunkt dafür,
die Kläger oder andere Angehörige des Verstorbenen hätten an eine
solche Möglichkeit überhaupt gedacht und seien mit der Herzentnahme
stillschweigend einverstanden gewesen. Es bestand für die Kläger daher
kein Grund, sich zum voraus gegen einen solchen Eingriff zur Wehr zu
setzen oder ihre ausdrückliche Zustimmung dazu vorzubehalten. Auch in
BGE 98 Ia 525 wurde unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Rechts der
Verzicht auf die Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung nur unter der
Voraussetzung als zulässig betrachtet, dass die Spitalpatienten und ihre
Angehörigen ordnungsgemäss auf ihr Einspracherecht hingewiesen werden.
Erwägung 6
6.- a) Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass die Kläger
durch die ohne ihr Einverständnis durchgeführte Herzentnahme entgegen der
Auffassung der Vorinstanz in ihrem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt
wurden. Damit steht indessen noch nicht fest, dass die Herzverpflanzung
eine unbefugte Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 ZGB
darstellte, was nichts anderes bedeuten kann als einen widerrechtlichen
Eingriff in den geschützten Bereich der Persönlichkeit (BGE 97 II 103
Erw. 4, 95 II 491 Erw. 6 mit Hinweisen). Eine Persönlichkeitsverletzung ist
nur dann als widerrechtlich zu betrachten, wenn nicht ein Grund vorliegt,
der die Widerrechtlichkeit ausschliesst. Das Einverständnis der Kläger mit
der Herzentnahme hätte einen solchen Rechtfertigungsgrund gebildet. Ausser
der Einwilligung des Verletzten gibt es noch eine Reihe anderer Gründe,
welche die Widerrechtlichkeit eines persönlichkeitsverletzenden Verhaltens
auszuschliessen vermögen (z.B. die pflichtgemässe Ausübung eines Amtes,
Notwehr und Notstand). Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist
indessen über den Bereich der traditionellen Rechtfertigungsgründe hinaus
immer dann als rechtmässig zu betrachten, wenn er in angemessener Wahrung
höherer Interessen erfolgt. Der Entscheid über die Widerrechtlichkeit
hängt somit weitgehend von einer Abwägung der einander gegenüberstehenden
Güter oder Interessen ab (JÄGGI, aaO S. 213 ff.; GROSSEN, Schweizerisches
Privatrecht, II, S. 359; GROSSEN, La protection de la personnalité en
droit privé, ZSR 1960 II S. 27a ff.; MERZ, Der zivilrechtliche Schutz
der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen ..., SJZ 1971 S. 68; LÜCHINGER,
Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ
1974 S. 324; HOTZ, Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes,
Diss. Zürich 1967 S. 49 ff.; vgl. auch BGE 95 II 492 Erw. 6).
Der Grundsatz der Güter- oder Interessenabwägung findet auch im
vorliegenden Fall Anwendung. Das Bestimmungsrecht über den toten Körper
kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht zu jenem Kernbereich der
Persönlichkeit gerechnet werden, der - wie im Falle des Rechts auf
das Leben - eine Güterabwägung mit Rücksicht auf den hohen Wert des
betroffenen Gutes schlechterdings nicht zulässt (vgl. JÖRG P. MÜLLER,
aaO S. 469; HINDERLING, aaO S. 235 ff.). Zur Rechtfertigung des
Verhaltens der Beklagten ist somit nicht erforderlich, dass geradezu
eine Notstandssituation vorlag. In dieser Hinsicht unterscheidet sich
die Rechtslage in der Schweiz von jener in andern Ländern, z.B. in
Deutschland (vgl. über die ausländischen Regelungen DOLL, La discipline
des greffes, des transplantations, etc., Paris 1970, S. 241 ff.; über
die Rechtslage in Frankreich vgl. ferner JEAN SAVATIER, Et in hora
mortis nostrae, Recueil Dalloz Sirey 1968 S. 89 ff.). Insbesondere
lässt sich aus dem Urteil des Landgerichtes Bonn vom 25. Februar 1970
(sog. "Gütgemann"-Urteil), dem ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde lag
wie der hier zu beurteilende, für schweizerische Verhältnisse nicht viel
ableiten (das Urteil ist wiedergegeben in der deutschen Juristenzeitung
(JZ) 1971 S. 56 ff.). In jenem Urteil wurde eine Güterabwägung nur
im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes des sogenannten übergesetzlichen
Notstandes als zulässig erachtet (vgl. zu diesem Rechtfertigungsgrund auch
R. KALLMANN, Rechtsprobleme bei der Organtransplantation, Zeitschrift für
das gesamte Familienrecht 1969 S. 572 ff., insbes. S. 576/577). Daraus
ergab sich nach Auffassung des Bonner Landgerichts die Pflicht des Arztes,
sich vor der Organentnahme ernsthaft um die Einwilligung der nächsten
Angehörigen des Verstorbenen zu bemühen. Nur für den Fall der tatsächlichen
Unmöglichkeit einer Befragung der Berechtigten oder der Verweigerung
der Zustimmung wollte das Gericht die Möglichkeit einer rechtmässigen
Organentnahme einräumen (aaO S. 59). Diese aus dem Rechtscharakter des
übergesetzlichen Notstandes abgeleitete Auffassung blieb in Deutschland
selber nicht unangefochten (vgl. die Kritik von G. GEILEN, Probleme
der Organtransplantation, JZ 1971 S. 41 ff., insbes. S. 45 ff. unter
Ziff. IV). Sie erweist sich jedenfalls aus schweizerischer Sicht als zu
eng, da sie den Grundsatz der Interessenabwägung als Rechtfertigungsgrund
allzusehr mit dem Notstandsbegriff verknüpfen und nicht völlig losgelöst
vom Einverständnis der Berechtigten zulassen will.
b) Das Interesse der Kläger, das demjenigen der Beklagten
gegenüberzustellen ist, bestand im vorliegenden Fall darin, durch
Eingriffe in den Leichnam ihres Sohnes in ihren Gefühlen nicht verletzt
zu werden. Damit eng verknüpft war ihr Anspruch, über das Schicksal des
Leichnams bestimmen zu können. Dieses Entscheidungsrecht wurde durch
die Herzentnahme, die ohne Einholung der Zustimmung der Kläger erfolgte,
missachtet. Dabei ist aber von erheblicher Bedeutung, dass die Kläger der
Herzentnahme zugestimmt hätten, falls sie angefragt worden wären. Daraus
darf zwar nach dem in Erw. 5c Gesagten nicht geschlossen werden, es fehle
überhaupt an einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen. Die
Verletzung war aber doch eine wesentlich weniger intensive, als wenn die
Herzentnahme als solche den Gefühlen der Kläger widersprochen hätte.
Auf der andern Seite stand das Interesse des Herzempfängers, durch
die Transplantation möglicherweise seinen schlechten Gesundheitszustand
verbessern und sein gefährdetes Leben verlängern zu können. Dieses
Interesse verband sich mit dem Bestreben der beteiligten Ärzte, eine neue
Heilmethode zu erproben. Das zuletzt erwähnte Interesse kann allerdings
nicht vorbehaltlos als schutzwürdig anerkannt werden, denn Experimenten
mit Menschen müssen ganz unabhängig vom Einverständnis des Betroffenen
enge Grenzen gesetzt sein. Die Transplantation lebenswichtiger Organe
darf nur als letztes Mittel zur Rettung eines Patienten in Betracht
gezogen werden und soll neben hohen Risiken eine noch als vernünftig
zu bewertende Erfolgschance aufweisen. Andernfalls könnte sie nicht
mehr als Heileingriff anerkannt werden (GROSSEN, Aspects juridiques
de la chirurgie des transplantations, in Festgabe für Karl Oftinger,
S. 92 ff., insbes. S. 94). Es ist jedoch nicht bestritten, dass diese
Voraussetzungen auch im Falle von Herztransplantationen vorhanden sein
können und hier jedenfalls erfüllt waren (vgl. dazu auch HINDERLING,
aaO S. 236/237 unter Ziff. 5; GRAVEN, Les données nouvelles de la "Vie"
et de la "Mort" et leurs incidences juridiques, in Revue internationale
de Criminologie 1968 S. 101). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern,
dass Herztransplantationen seither beinahe ausser Gebrauch geraten zu sein
scheinen und heute jedenfalls nur noch äusserst selten vorgenommen werden.
c) Ob das Interesse des Herzempfängers und seiner Ärzte an
der Durchführung der Transplantation unter den gegebenen Umständen
schwerer wiege als dasjenige der Kläger an der Wahrung ihres Rechtes,
über Eingriffe in den Leichnam ihres Sohnes bestimmen zu können, was
nach dem Gesagten zur Rechtfertigung des Verhaltens der beklagten Ärzte
ausreichen würde, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu
werden. Eine Genugtuung könnte nämlich nach Art. 49 Abs. 1 OR auch bei
Vorliegen einer unbefugten Persönlichkeitsverletzung nur zugesprochen
werden, wenn die Verletzung und das Verschulden der Beklagten besonders
schwer wären. Aus der Gegenüberstellung der in Frage stehenden Interessen
ergibt sich aber, dass davon nicht die Rede sein kann. Auch wenn man also
annehmen wollte, die Beklagten 2-4 hätten die Herztransplantation nicht
vornehmen dürfen, ohne die Kläger um ihr Einverständnis zu fragen, so
könnte in der Unterlassung dieser Anfrage auf jeden Fall keine besonders
schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Kläger und noch
viel weniger ein besonders schweres Verschulden der beklagten Ärzte
erblickt werden. Die Genugtuungsklage ist daher abzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. November 1974 bestätigt.