BGE 101 II 154
101 II 154
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1975 i.S. AFIT
Aktiengesellschaft für Internationale Investment-Trusts gegen UNIVERSA
Treuhand & Revisions AG. Regeste
Rückgriff der Fondsleitung bei Schädigung des Fondsvermögens.
1. Art. 26 AFG. Regressrecht der Fondsleitung, die den Schaden aus
eigenem Vermögen deckt, aber die Depotbank für mitverantwortlich hält
(Erw. 1).
2. Art. 18 und 24 AFG. Gesetzliche und vertragliche Pflichten der
Depotbank. Die Bank verletzt diese Pflichten, wenn sie ein Organ der
Fondsleitung als Generalbevollmächtigten über Fondsvermögen verfügen lässt
(Erw. 2).
3. Kausalzusammenhang zwischen diesen Verletzungen und der Schädigung
des Fondsvermögens; Verhalten Dritter (Erw. 3).
4. Bestimmung des Ersatzes nach der Grösse des Mitverschuldens
(Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Die AFIT Aktiengesellschaft für Internationale Investment-Trusts
in Zürich und die UNIVERSA Treuhand & Revisions AG in Aarau beschlossen
1960, den Internationalen Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds
INTERGLOBE zu gründen. Mit Vertrag vom 22. September 1960 vereinbarten
sie eine "Verwaltungsordung", die insbesondere vorsah, dass die AFIT
den Fonds leiten (Ziff. 15) und dass die UNIVERSA die Anleger gegenüber
der Fondsleitung als Treuhänderin vertreten sollte (Ziff. 2 und 20). Die
UNIVERSA übernahm später auch die Aufgaben einer Kontrollstelle. Als am
1. Februar 1967 das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über die Anlagefonds
(AFG) in Kraft trat, verpflichtete sie sich als Depotbank.
Am 29. Mai 1967 kamen die beiden Gesellschaften überein, den
INTERGLOBE-Fonds aufzulösen. Die AFIT beauftragte daraufhin Gaudenz
Caveng, der seit anfangs Mai 1962 ihr Direktor war und seit dem 19. August
1966 auch zu den Mitgliedern ihres Verwaltungsrates zählte, zum Fonds
gehörende Liegenschaften zu verkaufen. Für den Verkauf des Grundstückes
Schäfergasse 19/21 in Frankfurt am Main setzte der Verwaltungsrat der
AFIT die Bedingungen dahin fest, dass der Käufer DM 3 Mio. bar bezahlen,
weitere 3,5 Mio. sicherstellen und innert 3-4 Jahren leisten sollte. Die
AFIT hatte dieses Grundstück teils im März 1964, teils im März 1966
mit Mitteln des Fonds durch die ihr angeschlossenen liechtensteinischen
Gesellschaften Virtus-Trust und Demex-Trust erwerben lassen. Beide stellten
Caveng eine Generalvollmacht aus, der Virtus-Trust am 29. Dezember 1964
und der Demex-Trust am 29. März 1965.
Im Frühjahr 1968 wandte sich Caveng an Oskar Dzialowski, der die
Liegenschaft Schäfergasse kaufen wollte und die Mittel dafür im Juni
angeblich beisammen hatte. Auf seinen Wunsch stellte Caveng ihm für über
DM 3 Mio. Wechsel aus, die bei der Privatbank & Verwaltungsgesellschaft
in Zürich zahlbar waren, gemäss Abrede aber nicht in Umlauf gesetzt,
sondern bei einem Notar hinterlegt werden sollten. In der Folge wurden
viele von ihnen jedoch der Bank zur Einlösung vorgelegt. Der Verkauf an
Dzialowski kam nicht zustande.
Im August 1968 interessierte sich Wilhelm Otto für die
Liegenschaft. Caveng gab dem UNIVERSA-Direktor Höchli davon am
5. September Kenntnis, weil auf dem Grundstück Schäfergasse ein auf
DM 6 Mio. lautender Schuldbrief lastete, der seit Oktober 1966 als
Eigentümerschuldbrief des INTERGLOBE-Fonds von der UNIVERSA aufbewahrt
wurde. Am 7. September schrieb Caveng den Verwaltungsratsmitgliedern der
AFIT, die Braunschweig-Hannoversche Hypothekenbank in Hannover wolle den
durch Otto vertretenen Kaufsinteressenten zwei Hypothekardarlehen von
insgesamt DM 14,6 Mio. gewähren, wovon den Verkäufern 1,5 Mio. sogleich
bezahlt würden und 3 Mio. auf einem Bankkonto bis zum 30. Juni 1969
gesperrt blieben; der Kaufpreisrest von DM 2 Mio. würde am 30. September
1969 fällig. Caveng ersuchte den Verwaltungsrat um telephonische
Zustimmung.
Der Verwaltungsrat verweigerte die Zustimmung. Caveng hatte indes
den Abschluss schon auf den 11. September vorbereitet; er entschloss
sich, den vereinbarten Termin zu wahren und die Liegenschaft unter
Genehmigungsvorbehalt für DM 6,5 Mio. zu verkaufen. Er teilte dies
Höchli am 10. September mit und fügte bei, die Angelegenheit sei nun
dringend, weil der Eigentümerschuldbrief am folgenden Tag bei Notar Napp
in Frankfurt hinterlegt werden und die UNIVERSA dabei sein müsse. Diese
liess den Schuldbrief durch ihren Vizedirektor Max Peter sogleich nach
Frankfurt bringen.
Am 11. September liessen Caveng und Otto durch Notar Napp
mehrere Urkunden aufsetzen. Otto trat dabei als Käufer, Caveng als
Generalbevollmächtigter des Virtus-Trusts und des Demex-Trusts auf. Sie
vereinbarten insbesondere, dass die Gesellschaftsanteile der beiden
Trusts gestaffelt auf den Käufer übergehen sollten und dieser den
Kaufpreis von insgesamt DM 6,5 Mio. aus dem ersten Hypothekardarlehen
zu decken hatte. Sie erklärten ferner, dass der Notar alle Urkunden erst
ausfertigen und den Behörden vorlegen dürfe, wenn die AFIT und die UNIVERSA
zustimmten. Caveng und Peter hatten dem Notar bis am 12. September von
dieser Zustimmung telephonisch Kenntnis zu geben.
Der Verwaltungsrat der AFIT befasste sich in seiner Sitzung
vom 12. September mit dem Verkauf der Liegenschaft Schäfergasse.
UNIVERSA-Direktor Höchli, der daran teilnahm, hielt die Sicherstellung
des Kaufpreisrestes gemäss Schreiben Cavengs vom 7. September für
ungenügend. Der Verwaltungsrat beschloss hierauf, dem Verkauf nur
zuzustimmen, wenn die Käufer auf die Kaufsumme DM 1,5 Mio. anzahlten, 5
Mio. zinslos auf ein Sperrkonto zugunsten der AFIT legten und diesen Betrag
ohne weitere Bedingungen je zur Hälfte am 30. Juni und am 30. September
1969 freigäben. Diese Voraussetzungen entsprachen nach Peter, der
davon Kenntnis erhielt, den bereits beurkundeten Erklärungen nicht;
er verzichtete darauf, die Zustimmung der UNIVERSA einzuholen und Notar
Napp zu unterrichten.
Caveng verfolgte die Angelegenheit allein weiter. Am 17. September
teilte er Notar Napp mit, die AFIT sei mit der Löschung des
Schuldbriefes und mit der Errichtung der beiden neuen Hypotheken von
insgesamt DM 14,6 Mio. einverstanden; die Zustimmung der UNIVERSA sei
nicht mehr erforderlich, und man könne wie vereinbart vorgehen. Der
Notar hielt sich an die Mitteilung. Als er am 19. September von der
Braunschweig-Hannoverschen Hypothekenbank rund DM 3 Mio. zugunsten
des Virtus- und des Demex-Trusts erhielt, wies Caveng ihn als
deren Generalbevollmächtigter an, den Betrag auf ein Konto bei der
Volksbank Wiesbaden zu überweisen. Zwischen dem 19. September und dem
15. November 1968 verfügte Caveng über etwa DM 2,85 Mio. dieses Kontos. Er
verwendete den Betrag teils zum Auffangen der von Dzialowski in Umlauf
gesetzten Wechsel, teils für Kredite an Otto. Ende Januar 1969 kam sein
eigenmächtiges Vorgehen an den Tag. Die AFIT liess ihn daraufhin verhaften
und insbesondere wegen Veruntreuung verzeigen.
B.- Im September 1970 erhob die AFIT gegen die UNIVERSA eine
"Regressforderungsklage" auf Zahlung von DM 3'000'000.-- nebst Zins seit 1.
Oktober 1968. Sie machte geltend, die Beklagte sei für die Aufbewahrung des
Fondsvermögens sowie für den Zahlungsverkehr verantwortlich gewesen, habe
ihre Pflichten aber schwer verletzt und die Veruntreuung des eingeklagten
Betrages durch Caveng ermöglicht. Die Beklagte bestritt das.
Im Verfahren änderte die Klägerin ihr Begehren dahin ab, dass sie Fr.
3'408'199.65 nebst 7 1/2% Zins seit 1. November 1970 verlangte. Sie
behielt sich ferner ein Nachklagerecht vor.
Das Handelsgericht des Kantons Aargau schützte am 26. Juni 1974 die
Klage im Betrage von Fr. 168'438.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1970.
C.- Beide Parteien haben gegen das Urteil des Handelsgerichtes Berufung
eingelegt. Die Klägerin beantragt, es aufzuheben und die eingeklagte
Forderung nebst 5% Zins zu schützen. Die Beklagte verlangt dagegen,
dass die Klage ganz abgewiesen werde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Klägerin begründete die streitige Forderung in der Klageschrift
damit, sie sei mit Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 26. September
1969 verpflichtet worden, für Ersatzansprüche der Anleger bei einer Bank
Fr. 3'500'000.-- in bar oder leicht realisierbaren Werten sicherzustellen.
Sie sei dazu verhalten worden, weil Caveng den Fonds durch Veruntreuung
von DM 3 Mio. geschädigt habe und sie als Fondsleitung den Anlegern
gemäss Art. 24 AFG für den Schaden hafte. Im November 1970 habe sie eine
Schadenersatzforderung von Fr. 3'368'726.55 anerkannt und diesen Betrag
an den Fonds bezahlt. Sie dürfe aber auf die Beklagte zurückgreifen,
weil diese für den Schaden mitverantwortlich sei.
Die Beklagte hält dem entgegen, die Forderung der Klägerin lasse
sich nicht auf ein Regressrecht stützen. Die Klägerin als Fondsleitung
sei Eigentümerin des Fondsvermögens. In der eigenmächtigen Verwendung
des Betrages von rund DM 3 Mio. durch eines ihrer Organe könne folglich
keine Schädigung der Anleger, sondern bloss eine solche der Klägerin
erblickt werden; diese habe sich den Schaden selber zugefügt. Indem
sie den Betrag an den Fonds zurückbezahlte, habe sie nur vertragliche
Verpflichtungen gegenüber den Anlegern im Sinne von Art. 23 AFG erfüllt,
was kein Regressrecht gemäss Art. 26 AFG begründe.
Das AFG beruht nach seiner Entstehungsgeschichte auf der Auffassung,
dass die Fondsleitung Eigentümerin der Vermögenswerte ist, die zum
Anlagefonds gehören, und dass die Anleger gegen die Fondsleitung rein
obligatorische Ansprüche haben (Botschaft zum Entwurf, BBl 1965 III
293). Es fällt freilich auf, dass im Gesetz nirgends von Eigentum der
Fondsleitung am Anlagefonds die Rede ist. Das ist jedoch damit zu erklären,
dass die Verfügungsmacht der Fondsleitung über das Fondsvermögen vom Gesetz
umschrieben und zugleich erheblich eingeschränkt wird. Als Beauftragte der
Anleger darf die Fondsleitung von ihrem Eigentum am Fonds keinen freien
Gebrauch machen, sondern hat ihre Rechte ausschliesslich im Interesse
der Anleger auszuüben (Art. 14 Abs. 1). Ihr Eigentum wird deshalb
auch als fiduziarisch bezeichnet (BGE 99 Ib 438 mit Zitaten). Weitere
Einschränkungen bestehen darin, dass die Mittel eines Anlagefonds nur
in Wertpapieren und Immobilienwerten angelegt (Art. 6 Abs. 1), dass zum
Fonds gehörende Sachen und Rechte weder mit Pfandrechten belastet noch
zur Sicherung übereignet werden dürfen (Art. 12 Abs. 2).
Das AFG behandelt den Anlagefonds zudem als Sondervermögen, das von
den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht
und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoteilung für
Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1). Das Gesetz selber
unterscheidet zwischen dem eigenen Vermögen der Fondsleitung und dem von
ihr zu verwaltenden Anlagefonds (Art. 4). Die Bedeutung der Unterscheidung
ergibt sich schon daraus, dass die Fondsleitung dem Fonds nur Aufwendungen
und Verbindlichkeiten aus dem Kollektivanlagevertrag belasten (Art. 16
Abs. 1), dass sie andere Schulden nicht mit Forderungen, die zum Fonds
gehören, verrechnen darf (Art. 17 Abs. 2), dass die Aktiven des Fonds im
Konkurse der Fondsleitung zugunsten der Anleger auszusondern sind (Art. 17
Abs. 1) und dass die Zugehörigkeit von Grundstücken zum Anlagefonds im
Grundbuch vorzumerken ist (Art. 31 Abs. 2). Die Bedeutung erhellt ferner
aus der Haftung der Fondsleitung. Diese kann dazu verhalten werden,
den Vermögensstand des Fonds wiederherzustellen, wenn sie ihm Werte
widerrechtlich entzieht oder vorenthält oder ihn durch Pflichtverletzungen
schädigt (Art. 23 und 24).
Entgegen den Einwänden der Beklagten lässt sich daher nicht sagen,
die Klägerin habe sich selbst geschädigt. Der durch Caveng verursachte
Schaden ist nicht im eigenen Vermögen der Fondsleitung, sondern in dem von
ihr verwalteten Sondervermögen des Fonds eingetreten. Daran ändert nichts,
dass der Gesetzgeber den Anlagefonds nicht zur juristischen Person erhoben
hat, die Fondsleitung vielmehr alleinige Trägerin der zum Fonds gehörenden
Rechte ist. Die Fondsleitung haftet für Schädigungen des Fonds durch
Organe oder Hilfspersonen mit ihrem eigenen Vermögen (Art. 24 AFG); sie
kann aber auf Personen zurückgreifen, die nach Gesetz oder Vertrag für den
Schaden mitverantwortlich sind (Art. 26 AFG). Die Klägerin hat den Schaden
gedeckt, wirft der Beklagten indes vor, sie habe ihn mitverschuldet.
Das Handelsgericht hat daher zu Recht angenommen, Gegenstand der Klage
sei nicht eine Schadenersatz-, sondern eine Regressforderung.
Erwägung 2
2.- Nach Art. 5 Abs. 1 AFG muss die Fondsleitung eine Depotbank
beiziehen, wenn sie nicht selber eine Bank ist. Die Depotbank hat gemäss
Art. 18 AFG darüber zu wachen, dass nach Gesetz oder Fondsreglement
unzulässige Anlagen unterbleiben; sie hat ferner das gesamte Fondsvermögen
aufzubewahren (Abs. 1) und den ganzen Zahlungsverkehr des Fonds zu besorgen
(Abs. 2); weitere Pflichten ergeben sich daraus, dass die Bestimmungen
über den Kollektivanlagevertrag, die das Gesetz für die Fondsleitung
aufstellt, sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Abs. 4). Beide
haften daher für Handlungen ihrer Organe oder Hilfspersonen, die den
Fonds schädigen, nach den gleichen Regeln und solidarisch, wenn diese
sowohl auf die Fondsleitung wie auf die Depotbank zutreffen.
a) Die Parteien einigten sich durch Vertrag vom 22. September 1960
auf eine "Verwaltungsordnung", die nach ihrem Inhalt und Aufbau einem
Fondsreglement im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AFG entspricht. Nach Ziff. 20
dieser Ordnung versprach die Beklagte als Treuhänderin der Anleger
insbesondere: a) darüber zu wachen, dass die Vermögenswerte des Fonds
vorschriftsgemäss angelegt und verwaltet werden, alljährlich die Rechnung
des Fonds zu prüfen und hierüber Bericht zu erstatten; b) über die aus
der Ausgabe von Anteilscheinen eingehenden Gelder zu verfügen und sie
im Ausmasse des Anlagebedarfs an die Fondsleitung zu überweisen; c) die
Vermögenswerte des Fonds oder die an deren Stelle tretenden Rechtstitel
für Rechnung der Inhaber von Anteilscheinen aufzubewahren. Für die
sorgfältige Erfüllung dieser Pflichten sollte die Beklagte den Inhabern
von Anteilscheinen haften.
Die Beklagte hatte somit schon nach der "Verwaltungsordnung" darauf
zu achten, dass der Fonds nicht durch vertragswidrige Handlungen der
Fondsleitung geschädigt werde. Diese Gefahr bestand namentlich bei der
Liquidation, als über die Veräusserung von Immobilienwerten, die zum
Fonds gehörten, entschieden wurde. Mit dem Inkrafttreten des AFG am
1. Februar 1967 änderte sich an der Überwachungspflicht der Beklagten
nichts. Die Beklagte verpflichtete sich damals mit Bewilligung der
Eidg. Bankenkommission als Depotbank im Sinne von Art. 5 AFG, deren
Aufgaben ihrer vertraglichen Pflicht, die Anlage und Verwaltung von
Vermögenswerten des Fonds zu überwachen, nicht widersprachen. Sie wurde
dieser Pflicht insbesondere nicht dadurch enthoben, dass sie nachher den
ganzen Zahlungsverkehr des Fonds zu besorgen und Anteilscheine auszugeben
und zurückzunehmen hatte; damit sollte ihr die Überwachung nach dem
Sinn und Wortlaut des Gesetzes (Art. 18 Abs. 2) vielmehr erleichtert
werden. Die Vorschriften über die Überwachung können zudem durch das
Fondsreglement verschärft werden (Art. 18 Abs. 3 AFG), da das Gesetz nur
Mindestverpflichtungen aufstellt. Zusätzliche Überwachungspflichten sind
deshalb nicht zu beanstanden, wenn sie sich wie hier mit den gesetzlichen
Aufgaben der Depotbank vertragen.
b) Die Beklagte versucht ihrer Haftung vorweg mit dem Einwand zu
entgehen, die Klägerin dürfe aus der Generalvollmacht des Virtus-Trusts
vom 29. Dezember 1964 zugunsten Cavengs nichts für ihre Forderung
ableiten, da diese Vollmacht zusammen mit Bemerkungen, die sie zu
"Neuerungen der Duplik" angebracht habe, durch "Ausmusterungsverfügung"
des Instruktionsrichters vom 12. Juli 1973 aus dem Recht gewiesen
worden sei. Die Klägerin spricht dagegen von einem offensichtlichen
Versehen im Sinne von Art. 55 lit. d OG, weil das Handelsgericht die
vom UNIVERSA-Vizedirektor Max Peter mitunterzeichnete Vollmacht des
Virtus-Trusts ausser acht gelassen habe.
Wie es sich mit dem Einwand der Beklagten nach kantonalem Recht
verhält, kann das Bundesgericht auf Berufung hin nicht überprüfen (Art. 43
Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Bundesrechtlich ist er unbehelflich. Das
Handelsgericht hält die Bemerkungen der Klägerin über die Beteiligung
der Beklagten an der Vollmacht vom 29. Dezember 1964 zwar mit dem
Instruktionsrichter, auf dessen Verfügung es verweist, für unzulässige
Neuerungen, schliesst die mit den Bemerkungen eingereichte Vollmacht
sinngemäss also ebenfalls aus. In seiner Sachdarstellung nimmt es auf
Grund der Akten jedoch unbekümmert um diese Verfügung an, Caveng habe
sowohl beim Verkauf der Liegenschaft an Otto wie bei seinem Auftrag an
Notar Napp, den Betrag von rund DM 3 Mio. auf ein Konto der Verkäufer
bei der Volksbank Wiesbaden zu überweisen, als Generalbevollmächtigter
der Trusts Virtus und Demex gehandelt.
Dass diese Gesellschaften Caveng Generalvollmachten erteilt haben,
steht somit fest und ist der Vorinstanz entgegen der Behauptung der
Klägerin nicht entgangen. Wie diese Feststellung zu würdigen ist und welche
Folgen sich daraus für die Beteiligten ergeben, sind aber Rechtsfragen,
die das Bundesgericht frei überprüfen darf; es ist nicht an die rechtliche
Begründung der Parteien gebunden (Art. 63 Abs. 1 OG).
Dass Caveng als Generalbevollmächtigter der Verkäufer auftrat, ist
übrigens, wie die Beklagte im Berufungsverfahren einräumte, auch den von
Notar Napp am 11. September 1968 verurkundeten Verträgen zu entnehmen, zu
denen insbesondere die von der Beklagten selber eingereichte Urkundenrolle
Nr. 610 gehört. Fotokopien der beiden Vollmachtsurkunden sind zudem von
der Klägerin zusammen mit anderen "Strafaktenstücken" dem Handelsgericht
rechtzeitig eingereicht, entgegen dem "Ausmusterungsbegehren" der Beklagten
aber nicht aus dem Recht gewiesen worden. Sie werden vom Handelsgericht in
der Zusammenfassung der Kompetenzen Cavengs ausdrücklich erwähnt. Es ist
dem Bundesgericht daher nicht verwehrt, diese Urkunden bei der rechtlichen
Würdigung des festgestellten Sachverhaltes mitzuberücksichtigen.
c) Der Virtus-Trust trat zusammen mit einem Dritten bereits seit März
1964 als Eigentümer der Liegenschaft Schäfergasse auf. Am 29. Dezember
1964 stellte er Caveng eine zeitlich unbeschränkte Generalvollmacht
aus, die vom UNIVERSA-Vizedirektor Peter mitunterzeichnet wurde. Nach
dem Wortlaut der Vollmacht durfte Caveng über Liegenschaften und
Grundstückanteile der Gesellschaft in Deutschland in jeder Art verfügen,
Verträge aller Art abschliessen, überhaupt sämtliche Angelegenheiten
der Gesellschaft mit den Befugnissen eines Generalbevollmächtigten
wahrnehmen. Er konnte die Vollmacht ausserdem ganz oder teilweise auf
Dritte übertragen. Da Caveng sich im Frühjahr 1965 auch vom Demex-Trust
eine gleiche Vollmacht ausstellen liess, konnte er vom 31. März 1966
an, als diese Gesellschaft zusammen mit dem Virtus-Trust Eigentümer des
Grundstückes Schäfergasse wurde, über die ganze Liegenschaft frei verfügen,
sie insbesondere mit neuen Hypotheken belasten, veräussern und den Preis
dafür entgegennehmen. Nach den Zeugenaussagen Peters besass er übrigens
für alle Immobiliengesellschaften, die der Klägerin angeschlossen waren,
solche Vollmachten.
Indem die Beklagte es leichthin zuliess, dass der Virtus-Trust
Caveng mit Zustimmung ihres Vizedirektors Peter eine Generalvollmacht
ausstellte, setzte sie sich aber der Gefahr aus, zum Fonds gehörende
Vermögenswerte nicht mehr sicher verwahren und pflichtwidrigen Handlungen
des Bevollmächtigten nicht wirksam vorbeugen zu können. Die Zustimmung
widersprach ihren eigenen Aufgaben. Sie ist umsoweniger zu verstehen,
als die Beklagte durch den Vizedirektor im Treuhänderrat des Virtus-Trust
vertreten war und sich ausdrücklich dessen Zeichnungsberechtigung
ausbedungen hatte, damit sie die vorschriftsgemässe Anlage und Verwaltung
von Vermögenswerten leichter überwachen könne. Dies bewog sie aber selbst
nach Jahren nicht, die mit ihren vertraglichen und gesetzlichen Pflichten
unvereinbaren Befugnisse Cavengs rückgängig machen und die Gefahr von
Missbräuchen beseitigen zu lassen.
Die Beklagte kümmerte sich darum insbesondere auch nicht, als Caveng
nach dem Beschluss der Parteien, den Fonds aufzulösen, mit dem Verkauf
der Liegenschaften beauftragt wurde. Dass er "schon früher" von den
Vollmachten des Virtus- und des Demex-Trusts Gebrauch machte, indem er
Belege als Generalbevollmächtigter der Grundeigentümer unterzeichnete, ist
der Beklagten, wie ihr Direktor als Zeuge erklärte, nicht entgangen. Nach
den Zeugenaussagen Peters war ihr ausserdem bekannt, dass die Klägerin
alle zum Fonds gehörenden Liegenschaften nicht im eigenen Namen, sondern
über Immobiliengesellschaften verwaltete, die Verwaltungsräte dieser
Gesellschaften von der Fondsleitung aber bloss vorgeschoben wurden oder,
wie der Zeuge sich ausdrückte, "nur Strohmannfunktionen" hatten. Von
dieser Seite war daher keine Kontrolle zu erwarten. Gleichwohl fand die
Beklagte es im Falle Schäfergasse nicht für nötig, den mit den Vollmachten
verbundenen Risiken rechtzeitig entgegenzuwirken, sei es, dass sie sich
durch eigene Organe an den Verkaufsverhandlungen vertreten oder Cavengs
Vorgehen überprüfen liess, sei es, dass sie den Widerruf der Vollmachten
verlangte. Das gereicht ihr zum Verschulden. Anlass zu besonderer
Vorsicht hatte sie entgegen der Annahme der Vorinstanz schon deshalb,
weil ihr Vizedirektor bereits im April 1968 auf Cavengs Gesuch hin, den
Eigentümerschuldbrief zur Deckung angeblicher Bauvorschüsse herauszugeben,
den Eindruck erhalten haben will, "es sei etwas nicht ganz sauber". Caveng
hatte schon damals beide Parteien getäuscht. Sein Wechselgeschäft mit
Dzialowski lässt auf ähnliche Machenschaften schliessen.
Dass Caveng als Vertreter der Klägerin die Aushändigung des
Schuldbriefes an Notar Napp verlangt haben soll und dieser angeblich
weisungswidrig vorgegangen ist, entlastet die Beklagte nicht. Den
entscheidenden Fehler beging die Beklagte schon dadurch, dass sie Caveng
durch den Virtus-Trust eine Generalvollmacht ausstellen und ihn noch beim
Verkauf der Liegenschaft danach handeln liess. Ihr Verschulden besteht
deshalb unabhängig davon, ob der Notar getäuscht wurde oder ob er Caveng
nach den vorbehaltlosen Generalvollmachten für berechtigt hielt, die
Verträge ohne Zustimmung der Prozessparteien zu den bereits verurkundeten
Bedingungen ausfertigen und dem Grundbuchamt vorlegen zu lassen. Gemäss
ihren Ausführungen in der Berufungsantwort hätte die Beklagte übrigens
selbst dann noch "das Vollzogene überprüfen und die Überweisung des
Erlöses an sie verlangen" können. Nach Ziff. 20 der "Verwaltungsordnung"
und Art. 18 AFG wäre sie dazu sogar verpflichtet gewesen.
Erwägung 3
3.- Die Beklagte anerkennt in der Berufungsschrift, dass Caveng die
schädigenden Handlungen "unter Missbrauch seiner Kompetenzen" begangen hat;
dennoch versucht sie nicht nur den adäquaten, sondern auch den natürlichen
Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden
zu bestreiten.
Die Beklagte übersieht, dass zu diesen "Kompetenzen" vor allem die
Befugnisse aus den beiden Vollmachten gehörten, deren missbräuchliche
Verwendung sie mitzuverantworten hat. Caveng konnte nur gestützt auf die
beiden Vollmachten die Kaufverträge über die Liegenschaft abschliessen
und über das Geld verfügen. Er gab sich nach den Feststellungen
der Vorinstanz denn auch am 11. September bei der Beurkundung wie am
19. September 1968 bei seiner Weisung an Notar Napp, den Betrag von rund
DM 3 Mio. einem Konto der Verkäufer in Wiesbaden gutschreiben zu lassen,
als deren Generalbevollmächtigter aus. Dass das pflichtwidrige Verhalten
der Beklagten nicht nur im natürlichen, sondern auch im Rechtssinne
kausal war für die Schädigung des Fondsvermögens, lässt sich daher nicht
bestreiten. Es war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen
Lebenserfahrung geeignet, eine Schädigung von der Art der eingetretenen
zu begünstigen (vgl. BGE 96 II 396 Erw. 2 und dort angeführte Urteile).
Der Kausalzusammenhang ist entgegen den Einwänden der Beklagten durch
das Verhalten Dritter nicht unterbrochen worden. Die Verantwortlichkeiten
der Parteien waren sowohl nach der "Verwaltungsordnung" (Ziff. 15
ff.) wie nach dem AFG (Art. 12 ff.) im Interesse der Anleger klar
getrennt. Die Beklagte hat sie aber schon dadurch verwischt, dass sie dem
führenden Organ der Klägerin Befugnisse einräumen liess, die ihren eigenen
Aufgaben stracks zuwiderliefen. Es kommt deshalb für die Würdigung ihrer
Pflichtverletzungen als adäquate Ursache der Schädigung nichts darauf an,
ob Caveng vorher als unbescholten und angesehen galt und ob Dritte seine
schädigenden Handlungen hätten verhindern können.
Dies gilt insbesondere für Notar Napp, gleichviel aus welchem Grunde
er sich über die vorbehaltene Genehmigung der Beklagten hinwegsetzte,
ob er den falschen Angaben Cavengs Glauben schenkte oder ob er auf dessen
Generalvollmachten abstellte. Die Beklagte verkennt, dass Caveng gestützt
auf die Vollmachten der Trusts Virtus und Demex, die Eigentümer der
Liegenschaft waren und folglich allein als Verkäufer auftreten durften,
Weisungen Dritter jederzeit widerrufen oder abändern konnte. Aus der
"Erklärung" des Notars vom 5. März 1969 muss übrigens geschlossen werden,
dass er sich über den Sinn der am 11. September 1968 vorbehaltenen
Genehmigungen nicht im klaren war und sich nachher durch Caveng irreführen
liess. Sein Verhalten macht die Pflichtverletzungen der Beklagten nicht
zu einer inadäquaten Ursache der Schädigung.
Erwägung 4
4.- Caveng handelte in erster Linie als Organ der Klägerin, als
er die Verträge mit Otto abschloss und nachher Notar Napp anwies, den
Betrag von rund DM 3 Mio. einem Konto der Verkäufer gutschreiben zu
lassen. Die Klägerin beauftragte ihn nach dem Beschluss der Parteien,
den Fonds zu liquidieren, mit dem Verkauf der Liegenschaften. Ihr
Verwaltungsrat, dem er bis zu seiner Verhaftung angehörte, beschloss zudem
am 12. September 1968, dass Caveng als Mitglied des Rates die angefangenen
Verkaufsverhandlungen zu Ende führen solle. Die Klägerin muss sich seine
widerrechtlichen Verfügungen über Vermögen des Fonds, die er sich als
Organ der Fondsleitung zuschulden kommen liess, anrechnen lassen und dafür
gemäss Art. 24 AFG einstehen. Caveng handelte aber auch als Hilfsperson
der Beklagten, die ihm insbesondere für den Verkauf der Liegenschaft
Befugnisse eines Bevollmächtigten einräumen und ausüben liess. Sie hat
für seine Verfehlungen, die er in dieser Eigenschaft beging, einzustehen
(Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 4 AFG).
Die Parteien haften den Anlegern für die Schädigung des Fondsvermögens
durch Caveng solidarisch und nach den gleichen Regeln, da sie beide
nicht nur für Handlungen von Organen, sondern auch für diejenigen von
Hilfspersonen wie für eigene einzustehen haben. Das schliesst angesichts
der schuldhaften Verfehlungen Cavengs eine Entlastung gemäss Art. 24
Abs. 1 AFG aus, zumal beide Parteien ihn leichtsinnig gewähren liessen. Es
kommt deshalb in ihrem Verhältnis zu den Anlegern nichts darauf an, dass
nach der allgemeinen Regel des Art. 51 Abs. 2 OR bei Zusammentreffen von
Haftungsgründen verschiedener Stufen der Schaden in erster Linie von dem
zu tragen ist, der ihn verschuldet hat, nicht von dem, der ohne eigene
Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar
ist. Dies gilt umsomehr, als der Rückgriff unter den Beteiligten gemäss
Art. 26 Abs. 1 AFG in das Ermessen des Richters gestellt ist.
Das Handelsgericht hat den Regressanspruch der Klägerin auf 5% des
Betrages beschränkt, den sie im November 1970 als Schadenersatzforderung
des Fonds anerkannt und bezahlt hat. So geringfügig ist das Verschulden der
Beklagten jedoch nicht. Es ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht
bloss darin zu erblicken, dass sie sich nach der Verwaltungsratssitzung
vom 12. September 1968 nicht bei Notar Napp erkundigte, ob er den
Schuldbrief sicher aufbewahre, wenn auch zuzugeben ist, dass sie
diesfalls den Schaden bei gehöriger Aufklärung des Notars noch hätte
verhindern können. Vorzuwerfen ist der Beklagten vor allem, dass sie
Caveng während Jahren als Generalbevollmächtigter der Trusts Virtus und
Demex auftreten, ihm sogar die eine der beiden Vollmachten durch ihren
Vizedirektor ausstellen liess und gegen deren Verwendung selbst beim
Verkauf der Liegenschaft nicht einschritt. Solches Verhalten lässt sich
nicht verharmlosen. Die Beklagte verstiess damit in grober Weise gegen
ihre Überwachungspflichten, die sie als Treuhänderin, Kontrollstelle und
Depotbank den Anlegern gegenüber übernommen hatte. Wer solche Pflichten
auf sich nimmt, hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller
Sorgfalt zu erfüllen (vgl. BGE 93 II 27 Erw. 3, 97 II 411, 99 II 179
ff.). Es rechtfertigt sich, den Regressanspruch der Klägerin auf einen
Viertel des Betrages zu erhöhen, den sie als Schaden anerkannt und dem
Fonds zurückerstattet hat.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Klägerin wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil
des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 26. Juni 1974 aufgehoben
und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin Fr. 842'181.60 nebst 5%
Zins seit 1. November 1970 zu bezahlen.