BGE 100 IB 494
100 Ib 494
81. Estratto della sentenza 20 dicembre 1974 nella causa Missarelli e
Foppoli contro Confederazione Svizzera. Regeste
Verantwortlichkeit des Bundes für das Verhalten seiner Beamten;
Haftung wegen willkürlichen Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer
Beschwerde oder wegen willkürlicher Verweigerung ihrer Wiederherstellung.
Art. 3 VG, 55 Abs. 4 VwG.
1. Soweit der geltend gemachte Schaden daraus abgeleitet wird, dass
willkürlich einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen oder
diese nicht wiederhergestellt worden sei, ist gemäss dem Vorbehalt in
Art. 3 Abs. 2 VG anstelle des Abs. 1 ebenda als Sonderbestimmung Art. 55
Abs. 4 VwG anwendbar (Erw. 1, 4).
2. Bevor die Behörde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entzieht oder deren Wiederherstellung ablehnt, muss sie die konkreten
Umstände, die ihr bekannt sind, sorgfältig würdigen (Erw. 2).
3. Fall, in dem der mit einer Einreisesperre verbundene Entzug der
aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nicht als willkürlich erachtet
wird (Erw. 2 a), wohl aber die Ablehnung der Wiederherstellung durch die
Beschwerdeinstanz (Erw. 2 b).
Sachverhalt
Missarelli e Foppoli, cittadini italiani domiciliati in provincia
di Sondrio (Italia) esercitavano nel 1972 un servizio di taxi. Tra
gli altri clienti essi trasportavano da Tirano nella Val di Poschiavo
contrabbandieri, che lasciavano in località svizzere prossime al confine. I
contrabbandieri rientravano poi in Italia per conto proprio con merce di
contrabbando, mentre i due tassisti vi ritornavano con la loro vettura
attraverso i valichi stradali autorizzati.
In seguito ad una segnalazione del Posto di polizia cantonale di
Campocologno e di una proposta della Divisione di polizia grigionese,
la Polizia federale degli stranieri emanava il 7 settembre un divieto
d'entrata per la durata di due anni nei confronti di Missarelli e di
Foppoli, perchè stranieri "il cui comportamento ha dato adito a lagnanza
(trasporti giornalieri di contrabbandieri attraverso la frontiera
svizzera)". Nelle rispettive decisioni era previamente tolto, ai sensi
dell'art. 55 cpv. 2 PAF, l'effetto sospensivo di un eventuale ricorso. Gli
interessati venivano a conoscenza di detti provvedimenti il 22 settembre
1972. Essi ricorrevano il 2 ottobre 1972 al Dipartimento federale di
giustizia e polizia e chiedevano nello stesso tempo la restituzione
dell'effetto sospensivo, che veniva loro negata il 20 ottobre 1972.
Il 30 novembre 1972 la Polizia federale degli stranieri, su proposta
della Divisione di Polizia grigionese, revocava con effetto immediato
i divieti di entrata; il 14 dicembre 1972 il Dipartimento federale
di giustizia e polizia stralciava pertanto dai ruoli i ricorsi perchè
divenuti privi di oggetto.
Il 17 gennaio 1973 Missarelli e Foppoli chiedevano al Dipartimento
federale di giustizia e polizia che ad ognuno di loro fosse accordata
un'indennità di Fr. 2000.-- per perdita di guadagno e un importo di
Fr. 1000.-- a titolo di ripetibili. Il 17 agosto 1973 il Dipartimento
federale delle finanze e delle dogane respingeva la domanda d'indennità,
dando avviso a Missarelli e Foppoli del loro diritto di promuovere nel
termine di sei mesi un'azione di diritto amministrativo avanti il Tribunale
federale. Tale azione è stata proposta il 16 aprile 1974. Nel corso della
procedura gli attori hanno insistito, tra l'altro, sul numero elevato di
contrabbandieri che varcano ogni giorno il confine con veicoli italiani
o svizzeri, senza che il loro comportamento dia luogo a provvedimenti
da parte delle autorità, pur essendo queste a conoscenza della loro
attività. Essi avevano già sottolineato tale aspetto nel loro ricorso al
Dipartimento federale di giustizia e polizia.
Il Tribunale federale ha accolto la domanda per i seguenti motivi.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 1
1.- La legge federale sulla responsabilità enuncia un principio,
al quale segue una riserva. L'art. 3 LResp. dichiara nel suo cpv. 1
che la Confederazione risponde del danno cagionato da un funzionario
nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del
funzionario. Il cpv. 2 precisa che, quando la responsabilità per
determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono
applicabili alla responsabilità della Confederazione. Nel caso in esame
entra in considerazione uno di tali atti legislativi speciali, ossia la
PAF, il cui art. 55 cpv. 4 disciplina la responsabilità che insorge ove
sia tolto arbitrariamente l'effetto sospensivo, od ove sia stata respinta
o accolta con ritardo la domanda di restituzione di tale effetto.
Per determinare nella fattispecie la sfera d'applicazione rispettiva
dell'art. 3 cpv. 1 LResp. e dell'art. 55 cpv. 4 PAF giova ricordare alcune
date rilevanti. Il 7 settembre 1972 la Polizia federale degli stranieri
pronunciava i divieti d'entrata, togliendo l'effetto sospensivo ad un
eventuale ricorso; le relative decisioni venivano a conoscenza degli
attori il 22 settembre 1972. Il 2 ottobre 1972 questi presentavano
ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia e chiedevano la
restituzione dell'effetto sospensivo. Il 20 ottobre 1972 il Dipartimento
negava tale restituzione. Il 30 novembre l'autorità di prima istanza,
invitata a presentare le proprie osservazioni al ricorso, revocava i
divieti d'entrata. Il 14 dicembre 1972 il Dipartimento stralciava dai
ruoli il ricorso come divenuto privo d'oggetto. Secondo gli attori,
il Posto di polizia di Campocologno, attraverso il quale essi solevano
passare abitualmente, è stato avvisato della revoca dei divieti d'entrata
alla metà di dicembre.
Poichè i divieti d'entrata erano immediatamente esecutivi, il
pregiudizio patito dagli attori nel periodo compreso tra la data
della notificazione di tali provvedimenti, ossia il 22 settembre
1972, e l'avvenuta notificazione all'autorità di ricorso del gravame
da loro proposto, ossia uno o due giorni dopo il 2 ottobre 1972, non
è derivato dalla soppressione dell'effetto sospensivo, nè dal rifiuto
della sua restituzione. Per questa ragione l'eventuale responsabilità
della Confederazione per il danno insorto durante il citato periodo può
essere fondata esclusivamente sull'art. 3 cpv. 1 LResp.
Per converso, il danno intervenuto dal giorno in cui il ricorso è
pervenuto all'autorità competente, ossia da uno o due giorni dopo il 2
ottobre 1972, sino al giorno della revoca effettiva dei divieti d'entrata,
ossia sino a metà dicembre, è dipeso, dapprima, dalla soppressione
dell'effetto sospensivo, e, in seguito, dal rifiuto della sua restituzione.
Ne segue che il risarcimento del pregiudizio insorto durante questo
periodo può essere chiesto soltanto in applicazione dell'art. 55 cpv. 4
PAF, quale norma della legislazione speciale.
Poichè la sfera d'applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF appare nella
fattispecie più ampia di quella dell'art. 3 cpv. 1 LResp., è d'uopo
esaminare la questione della responsabilità in primo luogo sotto il
profilo dell'art. 55 cpv. 4 PAF e poi, ove l'azione non risulti fondata
su questa base, sotto il profilo dell'art. 3 cpv. 1 LResp.
Erwägung 2
2.- L'art. 55 cpv. 4 PAF subordina la responsabilità della
Confederazione al carattere arbitrario della soppressione del-l'effetto
sospensivo oppure del rifiuto o ritardo della sua restituzione. Secondo la
giurisprudenza, l'autorità chiamata a decidere dell'effetto sospensivo di
un ricorso deve ponderare gli opposti interessi; secondo che sia prevalente
quello a favore dell'effetto sospensivo o quello ad esso contrario,
manterrà o toglierà l'effetto sospensivo, e, in caso di ricorso, lo
restituirà o rifiuterà di restituirlo. Disponendo di una certa latitudine
di giudizio, essa si fonderà in generale sui documenti di cui dispone al
momento del giudizio, senza ordinare un complemento di prove. L'autorità
terrà conto delle probabilità di esito favorevole nel merito solo in
assenza di seri dubbi (RU 99 I b 221). In particolare, per quanto concerne
specificamente l'art. 55 cpv. 4 PAF, la sua applicazione non dipende
dall'accoglimento nel merito del ricorso di colui che si duole di non aver
fruito dell'effetto sospensivo. Posta dal Consiglio federale nell'art. 50
cpv. 5 del suo progetto della PAF (FF 1965 II, pag. 942), questa condizione
non figura più nel testo vigente del corrispondente art. 55 cpv. 4, ciò
che lascia supporre sia stata abbandonata intenzionalmente. In seguito
alla revoca dei divieti d'entrata, gli attori si sono d'altronde venuti
trovare nella medesima situazione in cui si sarebbero trovati ove il loro
ricorso fosse stato accolto.
a) Ci si può chiedere se fosse giustificato che la Polizia
federale degli stranieri, nel pronunciare il 7 settembre 1972 i
divieti d'entrata, togliesse immediatamente l'effetto sospensivo ad un
eventuale ricorso. E'infatti assai dubbio che l'immediata esecutività
corrispondesse nella fattispecie realmente all'interesse pubblico. Gli
attori non esercitavano il contrabbando e si limitavano a trasportare
in Svizzera contrabbandieri che, come è stato dichiarato da terzi, non
necessitavano affatto dei tassisti per svolgere il contrabbando. Non era
pertanto urgente intervenire contro gli attori, anche se indesiderabili
ai sensi dell'art. 13 LDDS, fintantochè i contrabbandieri potessero
continuare a penetrare senza difficoltà in Svizzera. Al contrario,
è verosimile che tale immediata esecutività del divieto d'entrata non
servisse a niente. D'altra parte, questa esecutività immediata privava
gli attori durante un certo tempo di una parte importante, o addirittura
principale, del loro reddito. In tale particolare situazione di fatto
l'interesse a togliere l'effetto sospensivo era minore di quello volto
a mantenerlo; giova al proposito ricordare che, ai sensi dell'art. 55
cpv. 1 PAF, un ricorso comporta normalmente l'effetto sospensivo, sì che la
soppressione del medesimo deve essere vagliata attentamente. Pur essendo
nella fattispecie ingiustificata la soppressione dell'effetto sospensivo
ad un eventuale ricorso, si può esitare a qualificarla arbitraria. Di
regola, i divieti d'entrata, per essere efficaci, devono poter essere
esecutivi malgrado la presentazione di un ricorso. Per questa ragione
la soppressione dell'effetto sospensivo figura in una clausola a stampa
contenuta nel modulo adoperato per tali decisioni. Inoltre, nel caso in
esame, la Polizia federale degli stranieri, nel fondarsi sul rapporto del
Posto di polizia di Campocologno e sulla proposta dell'autorità cantonale,
non s'era verosimilmente resa conto della reale situazione di fatto; essa
poteva quindi supporre che occorresse agire subito efficacemente, senza
richiedere informazioni complementari. Poichè il carattere arbitrario
della soppressione dell'effetto sospensivo non può essere stabilito con
certezza, va negata per il periodo intercorrente tra il 2 ottobre e il 20
ottobre 1972 una responsabilità della Confederazione fondata sull'art. 55
cpv. 4 PAF.
b) Nel rifiutare la restituzione dell'effetto sospensivo, il
Dipartimento federale di giustizia e polizia è, per converso, incorso
in arbitrio. Irrilevante è tuttavia, ai fini dell'applicazione nel
presente giudizio dell'art. 55 cpv. 4 PAF, che la relativa decisione
dipartimentale non sia stata motivata, in ispreto a quanto dispone
l'art. 35 PAF; mancando infatti una relazione di causalità tra tale
vizio di forma e il pregiudizio subito dagli attori, l'esistenza di
detto vizio non può comportare un obbligo di risarcimento. Determinante è
invece che, dopo aver ricevuto il ricorso degli attori, il Dipartimento
doveva essere a conoscenza della situazione reale; in quanto ritenesse
d'abbisognare di ragguagli complementari, esso aveva tutta la latitudine
di procurarseli. Ne discende che il Dipartimento non poteva ignorare
che l'autorità di prima istanza era intervenuta solamente nei confronti
degli attori, ossia dei "complici" dei contrabbandieri, senza adottare
misure nei riguardi di questi ultimi, autori principali del contrabbando,
pur essendo i contrabbandieri agevolmente identificabili, stante il loro
regolare passaggio negli uffici doganali svizzeri della regione. Di fronte
a tale disparità di trattamento era arbitrario negare la restituzione
dell'effetto sospensivo. In applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF, la
Confederazione deve quindi rispondere del danno derivato agli attori
dalla menzionata decisione dipartimentale nel periodo compreso tra il
giorno della notifica della decisione negativa del 20 ottobre e quello
della notifica della decisione di revoca del 30 novembre 1972.
............................................................
Erwägung 4
4.- Essendo la pretesa degli attori accolta integralmente in
applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF, è superfluo esaminare se la
Confederazione sia responsabile, ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LResp., del
danno subito dagli attori dal 22 settembre 1972, ossia dalla notificazione
dei divieti d'entrata, sino al 2 ottobre 1972, data della presentazione
del ricorso amministrativo e della domanda di restituzione dell'effetto
sospensivo.