Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 100 IA 18



100 Ia 18

4. Sentenza del 6 febbraio 1974 nella causa Massa fallimentare Kirsch
contro Fehr e Tribunale d'Appello del cantone Ticino. Regeste

    Staatsrechtliche Beschwerde.

    1.  Ein Entscheid, der die von einer ausländischen Konkursmasse als
provisorische Massnahme verlangte Eintragung ins Grundbuch ablehnt,
mit welcher die Verfügungsgewalt über in der Schweiz befindliches
und als Eigentum der geschiedenen Ehefrau des Konkursiten bezeichnete
Liegenschaften beschränkt werden soll, ist kein Zwischenentscheid im
Sinne des Art. 87 OG (Erw. 1).

    2.  Die Prozessfähigkeit einer Konkursmasse richtet sich nach dem Recht
des Staates, in welchem der Konkurs eröffnet worden ist (Bestätigung der
Rechtsprechung) (Erw. 2).

    Vorsorgliche Massnahmen, Ablehnung mangels hinreichender
Erfolgsaussichten des Prozesses, Willkür.

    Wenn der Streit darum geht, ob eine vom Richter im Scheidungsurteil
genehmigte Vereinbarung der Ehegatten über die Liquidation der
güterrechtlichen Verhältnisse zugunsten einer ausländischen Konkursmasse
in der Schweiz unwirksam zu machen sei, begeht der Richter Willkür, wenn er
die vorsorgliche Massnahme einzig deshalb abweist, weil die Klage keinerlei
Erfolgsaussichten habe, da ihr der Grundsatz der Territorialität des
Konkurses entgegenstehe. Die Tragweite dieses Grundsatzes ist umstritten
(Erw. 3-5), und eine allfällige Anwendung des Art. 188 Abs 1 ZGB kann
nicht von vorneherein ausgeschlossen werden (Erw. 6).

Sachverhalt

                     Riassunto dei fatti:

    Il 28 ottobre 1971 il Tribunale distrettuale di Lussemburgo
pronunciava il fallimento di Armand Kirsch, a Lussemburgo. Il 3 novembre
1971 la moglie del fallito, domiciliata ad Orselina dal 18 ottobre 1971,
presentava al Pretore di Locarno-Città domanda di divorzio, chiedendo nel
contempo l'omologazione di una convenzione sulle conseguenze patrimoniali
accessorie stipulata tra i coniugi il 21 ottobre 1971. Il 5 novembre 1971
il Pretore pronunciava il divorzio e omologava la convenzione; in virtù
di quest'ultima, mentre al marito era riconosciuta la proprietà dei beni
siti in Lussemburgo, alla moglie erano attribuiti i fondi 1091 e 1128
RFD Orselina, su cui sorgono due case di appartamenti.

    Con petizione 15 dicembre 1971 la Massa fallimentare Kirsch, in
Lussemburgo, introduceva presso la Pretura di Locarno un'azione con la
quale chiedeva che, revocata la convenzione, i fondi di Orselina fossero
messi a sua disposizione per il pagamento dei creditori di Armando
Kirsch. In via provvisionale, la massa attrice postulava l'iscrizione a
registro fondiario della restrizione della facoltà di disporre, nonchè il
blocco in conto vincolato dei canoni di locazione versati dagli inquilini.

    Il Pretore respingeva la domanda provvisionale con sentenza 31 marzo
1972, negando l'esistenza di una qualsivoglia probabilità di successo
della lite (presupposto di ogni intervento cautelativo), per ostarvi il
principio della territorialità del fallimento.

    La Camera civile del Tribunale d'Appello del cantone Ticino respingeva
il 17 novembre 1972 il gravame interposto dalla Massa fallimentare,
che ha impugnato tale decisione con ricorso di diritto pubblico fondato
sull'art. 4 CF.

Auszug aus den Erwägungen:

                   Considerando in diritto:

Erwägung 1

    1.- L'impugnata sentenza, di ultima istanza, non può considerarsi come
sentenza incidentale a'sensi dell'art. 87 OG, ancorchè non ponga fine
al litigio. Concedendo provvedimenti destinati a durare solo quanto la
causa di merito, essa non sarebbe infatti più suscettibile di impugnazione
mediante il ricorso di diritto pubblico insieme con la sentenza di merito
(BIRCHMEIER, ad art. 87 OG, p. 354; sentenza non pubblicata Badrutt del
7 maggio 1969; RU 97 I 485 consid. 1b; cfr. anche 97 I 214 consid. 1b).

    Sotto il profilo dell'art. 87 OG il ricorso è quindi ricevibile.

Erwägung 2

    2.- Capacità civile e facoltà di stare in giudizio di una massa
fallimentare sono retti dallo statuto personale della massa, cioè
dalla legge dello Stato in cui è dichiarato il fallimento (RU 37 II 593
consid. 3; cfr. anche 76 III 62/63). Secondo il diritto lussemburghese,
come non è contestato in causa, la massa è soggetto di diritto ed ha
la capacità di stare in giudizio. Essa deve quindi esser ammessa anche
a proporre il ricorso di diritto pubblico contro una sentenza che, non
impugnabile con altro mezzo di diritto (art. 84 cpv. 2 OG), la lede in
legittimi interessi.

    Il ricorso è quindi ricevibile anche sotto il profilo dell'art. 88 OG.

Erwägung 3

    3.- La ricorrente censura come arbitraria la sentenza impugnata,
che ha qualificato la petizione di merito come un'azione tendente
all'accertamento della nullità di un atto compiuto da un fallito dopo il
fallimento (art. 444 C. comm. lussemburghese, art. 204 LEF), piuttosto
che come un'azione revocatoria a'sensi dell'art. 286 ss LEF, come aveva
ritenuto il Pretore.

    A giusta ragione, però, la ricorrente osserva (ricorso, cifra 2,
in fine) che le sue ulteriori ed essenziali censure rimangono immutate
nell'una o nell'altra ipotesi. Infatti, tanto il Pretore quanto la Camera
civile hanno fondato il loro giudizio negativo sulle possibilità di esito
favorevole dell'azione di merito su uno stesso principio: quello della
territorialità del fallimento. Negato che il fallimento lussemburghese
possa esplicare un qualsiasi effetto - diretto o mdiretto - in Svizzera,
essi hanno escluso tanto la possibilità di un'azione revocatoria, quanto
quella di un'azione tendente alla pronunzia della nullità di atti compiuti
dopo il fallimento.

    Ne consegue che non è indispensabile che il Tribunale federale esamini
se l'opinione della seconda istanza cantonale, secondo cui la liquidazione
impugnata sarebbe posteriore anzichè anteriore al fallimento, resista o
meno alla censura d'arbitrio.

Erwägung 4

    4.- Ambo le istanze cantonali hanno rilevato che l'adozione di misure
provvisionali non entrava in considerazione, poichè la causa di merito
non presenta possibilità di esito favorevole.

    a) La ricorrente non pretende che l'art. 4 CF precludesse, in sè e
per sè, codesta via alle autorità cantonali.

    A ragione. Dato che le misure provvisionali servono, in genere, alla
tutela di un diritto asserito, è senz'altro lecito al giudice di esaminare,
in modo provvisorio e sommario, il fondamento della pretesa fatta valere in
giudizio, e pertanto di considerare, per l'ammissione o il rifiuto delle
invocate misure, le prospettive d'esito favorevole dell'azione. Tuttavia,
non è necessario sia provato che l'azione ha fondamento: occorre e basta
che la possibilità d'esito favorevole sia resa credibile (RU 97 I 486/7
consid. 3a). A tale requisito non si possono porre esigenze troppo severe,
sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (cfr. KUMMER,
Grundriss der Zivilprozessordnung, p. 91; sentenza non pubblicata 19
dicembre 1973 Müller c. Bristol).

    b) Le prospettive d'esito favorevole del litigio costituiscono un
criterio anche per la concessione dell'assistenza giudiziaria. In tal campo
la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 4 CF ha precisato la
nozione di probabilità di esito sfavorevole (Aussichtslosigkeit), nel
senso che deve considerarsi carente di possibilità d'esito favorevole
quella domanda processuale per la quale le prospettive di successo sono
cosi esigue di fronte al rischio dell'insuccesso da far si che l'azione
non possa considerarsi seria (RU 89 I 161; 78 I 196).

    Ci si può chiedere se la nozione di prospettiva sfavorevole elaborata
per l'assistenza giudiziaria debba assumersi senz'altro tale e quale
anche per il giudizio circa la concessione o il rifiuto di misure
provvisionali, dove non si tratta di decidere, fuori dell'ambito del
processo vero e proprio, se lo Stato debba assumersi una prestazione
a favore di un cittadino, come nel caso dell'assistenza; oppure se,
nel predetto campo, non debba esigersi per il rifiuto che la domanda
di merito appaia manifestamente infondata: questione che il Tribunale
federale in RU 97 I 487/88 ha lasciato, apparentemente, aperta. Comunque,
giova rilevare che una condotta processuale non può definirsi sprovvista
di probabilità d'esito favorevole soltanto perchè è in contrasto con un
precedente giudiziale, sia pure della massima istanza, o perchè contraddice
ad un'opinione, sia pure dominante, della dottrina, purchè all'appoggio
della domanda siano addotti argomenti che appaiono degni d'esame (GULDENER,
Das Schweiz. Zivilprozessrecht, ed. 1948 vol. II p. 563 n. 43).

Erwägung 5

    5.- Il principio della territorialità nei rapporti internazionali
del fallimento può certo, nella sua generalità, considerarsi fermo ed
acquisito, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. Esso poggia sulla
duplice considerazione che il diritto esecutivo costituisce un insieme di
norme procedurali, che sono proprie di ogni singolo Stato, e non possono
pertanto trasporsi facilmente oltre i confini dello Stato medesimo, da
un lato; dal-l'altro, che il diritto esecutivo implica l'applicazione di
mezzi coercitivi, che costituiscono l'espressione della sovranità dello
Stato, per cui non è ammissibile l'applicazione di misure coercitive a
favore di una sovranità straniera. Tuttavia, i limiti d'applicabilità del
principio della territorialità sono controversi nella dottrina, e taluni
autori postulano, con argomenti degni di attenzione, una diversificazione
ed un affinamento della giurisprudenza.

    a) L'applicazione assoluta del principio della territorialità del
fallimento nelle relazioni internazionali nega ogni e qualsiasi effetto
in Svizzera del fallimento pronunciato all'estero.

    Ne consegue che la massa fallimentare estera non può avocare a sè
i beni che il fallito ancora possegga in Svizzera, e che il debitore è
libero di disporne. Se ne può dedurre che la massa fallimentare estera
non può neppure intentare azioni che, come la revocatoria, non solo
presuppongono un fallimento (o un attestato di carenza beni) conforme
al diritto interno, ma tendono a consentire l'esecuzione, generale o
particolare, su beni di cui il debitore ha disposto a favore di terzi,
come se l'atto impugnato non avesse avuto luogo. Conformemente al principio
della territorialità, il Tribunale federale ha tra l'altro giudicato che il
fallimento pronunciato all'estero esplica effetti in Svizzera solo se ed in
quanto ciò sia previsto da un trattato, come il trattato franco-svizzero
(RU 32 I 778 consid. 4; 94 III 48 consid. 3), ed in particolare che il
fallimento estero non fa decadere le procedure esecutive già in corso su
territorio svizzero contro il debitore, nè impedisce nuove esecuzioni o la
pronunzia del fallimento in Svizzera (RU 35 I 811; 94 III 48). Inoltre,
in una sentenza apparsa in RU 54 III 28, su cui si tornerà, il Tribunale
federale ha dichiarato che il fallimento estero non comporta per le
autorità svizzere il dovere di consegnare alla massa straniera i beni
ch'esse detengono per conto del fallito o dei suoi creditori.

    b) Sul tema specifico dell'azione pauliana in seguito a fallimento,
la giurisprudenza del Tribunale federale, tra le numerose contrastanti
opinioni dottrinali (confronta: C. DOKA, Das international-privatrechtliche
Problem der actio pauliana, ZSR 64, 331 e lett. ivi citata) ha dato la
preferenza a quella che dichiara applicabile all'azione il diritto del
luogo della pronunzia di fallimento. Cosi, trattando di un fallimento
aperto in Svizzera, il Tribunale federale ha deciso che la questione di
sapere quali beni facciano parte della massa o vi debbano eventualmente
rientrare è retta esclusivamente dal diritto svizzero, anche se il
negozio oggetto della domanda di revocazione è stato concluso all'estero,
ed ivi si trovino i beni, precisando che non s'ha da tener conto, in
quest'esame, della posizione del diritto estero, nè della possibilità
di far eseguire all'estero la sentenza svizzera (RU 41 III 319, 42 III
174). È in RU 59 III 256, richiamata questa giurisprudenza, il Tribunale
federale ha dichiarato che i motivi di essa conducono logicamente alla
soluzione inversa nell'ipotesi di un fallimento aperto all'estero: cioè
a dichiarare applicabile alla predetta azione il diritto straniero, sotto
il cui imperio è stato pronunciato il fallimento, con la sola riserva di
quelle derogazioni richieste dall'ordine pubblico internazionale. Sulla
portata e gli effetti di codesta riserva il Tribunale federale non ebbe
tuttavia motivo di fornire precisazioni, perchè al litigio in questione
tornava applicabile il trattato franco-svizzero, che istituisce fra i
due paesi l'universalità del fallimento.

    c) Anche parte della (scarsa) dottrina più recente postula soluzioni
che permettano di concedere la revocatoria, sotto determinate riserve e
cautele, in caso di fallimento pronunciato all'estero. JACOT (La faillite
dans les relations de droit international privé de la Suisse, Neuchâtel
1932, p. 124 ss) ritiene che, dato che la giurisprudenza del Tribunale
federale ha ammesso, per un fallimento aperto in Svizzera, l'applicabilità
alla revocatoria del diritto svizzero, ancorchè l'atto impugnato sia
stato concluso e i beni si trovino all'estero (RU 41 III 319, 42 III
174), non è possibile dichiarare per principio applicabile all'azione
che la legge estera, se il fallimento si è aperto all'estero. Se i beni,
oggetto dell'azione, si trovano in Svizzera, devesi distinguere, secondo
quest'autore, tra il caso in cui il debitore perseguito all'estero abbia
anche in Svizzera un foro esecutivo, e il caso in cui egli non possa
invece esservi perseguito.

    Nella prima ipotesi, la revocatoria non potrà avere per conseguenza
di sottrarre alla massa svizzera beni che dovrebbero rientrarvi; il
debitore dovrà esser escusso in Svizzera. Nella seconda ipotesi, invece,
Jacot ritiene superfluo distinguere fra i beni che l'atto impugnato ha
fatto entrare o rimanere in Svizzera e i beni che, se l'atto impugnato
non fosse stato concluso, sarebbero comunque rimasti in Svizzera e non
sarebbero pertanto caduti nella massa straniera. Le sole restrizioni
all'esercizio della revocatoria sono per Jacot quelle derivanti dalla
tutela del possesso di buona fede (art. 933, 290 LEF) e dall'art. 291 LEF
circa la misura della restituzione. Secondo questo autore, l'ammissione
della revocatoria in un caso del genere non costituisce propriamente deroga
al principio della territorialità del fallimento, o, se la costituisce,
è un'eccezione, imposta dalle norme della buona fede, che conferma la
regola (o.c. p. 124, cfr. anche p. 100/101).

    Anche C. DOKA (1.c. p. 345) postula per l'ammissibilità della
revocatoria in caso di fallimento all'estero soluzioni che tengano conto
della congruenza degli statuti che reggono la pauliana nei due Stati
interessati. Egli nega che un simile modo di procedere costituisca una
vera e propria deroga al principio della territorialità del fallimento,
ed osserva che se, in virtù di tale principio, si vuol escludere che i
beni siano automaticamente rimessi alla massa straniera, occorre e basta
rinviare quest'ultima ad un fallimento o ad una esecuzione separata
secondo il diritto interno (o.c. p. 346/47).

    Infine HIRSCH (Aspects internationaux du droit suisse de la faillite, m
Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n. 27, 1969, p. 69 ss),
postula soluzioni differenziate a seconda che la massa straniera concorra
con creditori che singolarmente hanno escusso il fallito in Svizzera;
oppure che il solo fallito, ma non i suoi creditori, si opponga all'azione
della massa estera e pretenda di liberamente disporre dei suoi beni in
Svizzera; oppure, infine, che un terzo contesti gli effetti in Svizzera
del fallimento estero, problema specifico sul quale la giurisprudenza non
si è sin qui pronunciata (o.c. p. 74). In particolare, HIRSCH si esprime
criticamente sulla sentenza del Tribunale federale pubblicata in RU 54
III 28, osservando ch'essa sembra autorizzare, senza distinzione alcuna,
il debitore fallito all'estero a disporre dei suoi beni in Svizzera in
pregiudizio dei creditori, e conduce quindi ad un risultato iniquo. Egli
si chiede se quei considerandi, di portata troppo assoluta, non vadano
corretti e se la decisione del Tribunale federale non sia dovuta alle
particolarità del caso specifico (1. c. p. 78). In senso analogo,
sulle conseguenze inaccettabili di un'applicazione troppo rigida del
principio della territorialità si era già espresso JACOT (o.c. p. 101),
con l'osservazione che, così procedendo, si consentirebbe ad un debitore
con beni in parecchi Stati esteri di disfarsene a favore di terzi, ponendo
tutti i creditori nella impossibilità di convenire i beneficiari, data
l'assenza di un foro esecutivo nei singoli Stati.

    Infine, sulla complessità dei problemi sollevati dagli effetti
internazionali del fallimento, si veda anche DALLÈVES, Universalité
et territorialité de la faillite dans la perspective de l'intégration
europeenne, in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1973, p. 161 ss.

    d) Se ne deve concludere che il problema a sapere se la massa
fallimentare estera possa esperire l'azione pauliana o l'azione tendente
a fare dichiarare inopponibili ai creditori gli atti del fallito è
controverso.

    La giurisprudenza del Tribunale federale non si è mai pronunciata
sullo specifico caso; la sentenza RU 59 III 256 sembra aprire la via a
tale azione in applicazione di principi del diritto estero, senza tuttavia
precisarne le limitazioni derivanti dall'ordine pubblico svizzero ch'essa
ha riservato. La dottrina specifica sull'argomento postula soluzioni
che concilino il principio dell'universalità, applicato quando il
fallimento è pronunciato in Svizzera, con il contraddittorio principio
della territorialità, applicato allorquando si tratta di riconoscere
taluni effetti di diritto materiale al fallimento estero (DALLEVES,
o.c. p. 165), e soprattutto soluzioni che consentano di impedire al
debitore di pregiudicare gli interessi di tutti i creditori, impedendo
loro di perseguirlo all'estero per mancanza di foro esecutivo.

    L'inammissibilità dell'azione pauliana è invece deducibile,
indirettamente, dalla sentenza in RU 54 III 28: ma si è visto che, in
dottrina, critiche serie sono state mosse a quella motivazione, ritenuta
troppo assoluta.

    Non è compito del Tribunale federale, quale Corte di diritto pubblico,
di sciogliere la controversia. In questa sede, si deve soltanto concludere
che l'autorità cantonale non poteva, senza contravvenire al precetto
dell'art. 4 CF e cadere nel diniego di giustizia, sostenere in virtù di
un esame sommario che la causa di merito è sprovvista di ogni possibilità
d'esito favorevole e, fondandosi su codesta pregiudiziale, rifiutare
di prendere in considerazione la concessione di misure cautelative.
Le censure della ricorrente sono quindi, sotto questo profilo, fondate.

Erwägung 6

    6.- A queste conclusioni porta, d'altronde, un'altra
considerazione. Oggetto dell'impugnativa proposta con la petizione
di merito è la liquidazione di rapporti patrimoniali fra coniugi in
seguito a divorzio. Ci si può pertanto chiedere se la domanda di merito
non sia da qualificare come un'azione fondata sulla regola particolare
dell'art. 188 CC, d'altronde espressamente invocato in petizione accanto
alle disposizioni analoghe del diritto lussemburghese.

    Ora, la giurisprudenza del Tribunale federale ha già giudicato
che, ove trovi applicazione l'art. 188 CC, l'azione pauliana è,
per principio, esclusa e sostituita da codesto rimedio speciale (RU
54 III 259). In seguito, il Tribunale federale ha precisato che tale
principio soffre eccezioni nel caso in cui la liquidazione patrimoniale
è fittizia, e maschera in realtà liberalità fra i coniugi (RU 63 III 30,
consid. 2). Tuttavia, se i coniugi hanno conferito al negozio impugnabile
la parvenza di una liquidazione patrimoniale, i creditori possono,
anzichè far capo alla revocatoria, invocare la protezione loro conferita
dall'art. 188 CC (sentenza del Tribunale federale pubblicata in Semaine
judiciaire 62, p. 166).

    Certo, la protezione offerta dall'art. 188 CC si esplica normalmente
attraverso un'esecuzione promossa contro il coniuge debitore che sfocia
nel pignoramento di quei beni i quali, in assenza dell'atto impugnabile,
avrebbero continuato a garantire i creditori: restando riservato al
procedimento contraddittorio di cui agli art. 106-109 LEF di stabilire se
il pignoramento in virtù dell'art. 188 CC debba esser mantenuto o meno
(RU 38 I 629; 65 II 108). La questione se, anzichè procedere in tal
modo, i creditori possano, all'infuori di un'esecuzione, far constatare
giudizialmente che il patrimonio oggetto del negozio impugnato continua a
garantirli è stata lasciata aperta nella sentenza pubblicata in Semaine
judiciaire 62, 165: la dottrina ammette una tale possibilità [LEMP,
ad art. 188 CC, n. 45; inoltre, sui rapporti fra azione pauliana e la
disposizione dell'art. 188 CC, cfr. KNAPP, Etude systématique de la
jurisprudence...

    ZbJV 78 (1942) p. 337 e 80 (1943) p. 97 ss; GYGI, Zum Gläubigerschutz
bei Wechsel des Güterstandes im Konkursrecht, ZbJV 85 (1949) p. 157]. Se si
dovesse giungere alla conclusione che la domanda può fondarsi sull'art. 188
CC, le difficoltà poste dall'azione revocatoria nei rapporti internazionali
potrebbero anche non porsi, i presupposti per l'applicazione dell'art. 188
CC essendo diversi. Tutt'al più potrebbe chiedersi se la massa straniera
possa rappresentare tutti i creditori.

    Questi complessi problemi, delicati specialmente sotto il profilo
del diritto internazionale privato, non devono essere approfonditi in
questa sede, dato che attengono al merito della causa. Le considerazioni
svolte confermano però che l'autorità cantonale non poteva, senza
cadere nell'arbitrio, dichiarare pregiudizialmente sprovvista di ogni
possibilità di esito favorevole la lite, ignorando che la ricorrente fa
valere argomenti seri e degni di attenzione, che trovano appoggio, almeno
parzialmente, nella dottrina, e soprattutto negligendo di considerare
che l'esclusione in limine di ogni possibilità di azione per i creditori
appare insoddisfacente.

    Contraria all'art. 4 CF, la decisione impugnata dev'essere annullata.
L'autorità cantonale emanerà nuovo giudizio, decidendo se ed in quale
misura le invocate misure conservative, sulle quali non è il caso di qui
pronunciarsi, debbano essere mantenute o revocate.